法律中的論題及論題學(xué)思維研究.pdf

1、第一章闡釋了論題學(xué)思維含義及其在法律領(lǐng)域的復(fù)興。論題學(xué)思維是體系性思維弊端逐漸暴露的情形下發(fā)展起來(lái)的，按照體系性思維，既有的法律體系已將各類概念和規(guī)則都排好了秩序，我們?cè)趹?yīng)用法律時(shí)只需按圖索驥，找到相應(yīng)的法律規(guī)范，對(duì)號(hào)入座，就能得出結(jié)果。體系性思維隱含著如下前提:首先，法律體系毫無(wú)遺漏地涵蓋了所調(diào)整領(lǐng)域的全部問(wèn)題，所有案件都能在法律體系中找到答案，其次，法律體系內(nèi)部不存在相互沖突現(xiàn)象，每個(gè)問(wèn)題都對(duì)應(yīng)單一明確的法律規(guī)定，無(wú)需再求助體系外的

2、社會(huì)目的和法律后果等考量因素。法律體系不可能完整無(wú)遺，勢(shì)必得運(yùn)用類推等方法解決法律沒(méi)有直接規(guī)定的問(wèn)題。法律規(guī)范之間的沖突需要運(yùn)用解釋和辯證推理予以協(xié)調(diào)，這都涉及到理解和論證，這就涉及到理解和論證的方向問(wèn)題，論題亦隨之進(jìn)入法律領(lǐng)域?？傊审w系的不完美性必然會(huì)導(dǎo)向論題的應(yīng)用。
　　 1953年，德國(guó)法學(xué)家菲韋格發(fā)表了《論題與法律》一書，提出了“論題學(xué)思維”這一概念，第一次將論題方法提升到思維方式的高度。論題學(xué)思維是以問(wèn)題為導(dǎo)向的

3、思維，當(dāng)一個(gè)提問(wèn)有兩個(gè)以上的可能性答案時(shí)，便構(gòu)成了一個(gè)問(wèn)題。在這種情形下，論題學(xué)思維意在幫助我們?nèi)绾卧谶M(jìn)退兩難的情況下做出妥當(dāng)選擇。由于面對(duì)的是可能性質(zhì)的選擇，我們很難找到確定無(wú)疑的公理作為依據(jù)，而只能尋求被普遍接受的觀點(diǎn)作為論證的前提，論題也由此引入問(wèn)題思考程序。
　　 然而，論題學(xué)思維并不絕對(duì)排斥體系，不管從哪個(gè)角度思考，都需要引入意義關(guān)聯(lián)對(duì)問(wèn)題予以定位，當(dāng)這種意義關(guān)聯(lián)被排列成一定秩序后，體系隨之產(chǎn)生。即使是論題學(xué)思維，也不

4、可避免地使用體系性因素。在明確了體系性思維和論題學(xué)思維的關(guān)系后，我們面臨著如何對(duì)體系和論題兩種因素進(jìn)行融合，法學(xué)家力圖從以下兩個(gè)方面做出努力，即在開放的體系中論證和從概念到類型轉(zhuǎn)變。
　　 第二章闡述了西方的論題思想傳統(tǒng)。在古希臘，亞里士多德提出論題是被公眾普遍接受或少數(shù)智者認(rèn)可的意見(jiàn)，從而可以作為辯證推理的大前提。在古羅馬，西塞羅認(rèn)為論題是發(fā)現(xiàn)論證的位置所在，能提示我們從哪些方面展開論證，因果、類比、定義和正反等常見(jiàn)的關(guān)系類型

5、都能起到提示論證方向的作用，因而也是生活中最常見(jiàn)的論題。在中世紀(jì)，論題通過(guò)經(jīng)院辯證法得以流傳下來(lái)。近代以來(lái)，隨著科學(xué)主義思潮的興盛，作為或然性論證方法的論題逐漸式微，進(jìn)入二十世紀(jì)，隨著修辭學(xué)的復(fù)興，論題理論也重新引起了人們的重視。在佩雷爾曼的新修辭學(xué)理論中，論題通過(guò)兩種方式發(fā)揮作用，一方面作為共同接受的價(jià)值判斷命題，發(fā)揮著推理論證起點(diǎn)的作用，另一方面，佩雷爾曼以論題為基礎(chǔ)，提煉了一系列論證型式，作為論辯說(shuō)服的邏輯工具。金泡因特和沃爾頓等

6、非形式邏輯專家從日常論辯實(shí)踐出發(fā)，將常見(jiàn)的論題用邏輯模式予以表述，并配以相應(yīng)的批判性問(wèn)題，形成了系統(tǒng)的論證型式理論。
　　 第三章闡釋了論題學(xué)視野下的法律解釋。在本體詮釋學(xué)中，我們的理解都是以前理解或者說(shuō)前見(jiàn)為基礎(chǔ)，前理解賦予了事物以問(wèn)題意義，指引出我們將從哪些方面著手進(jìn)行理解，本質(zhì)上具有論題的屬性。每種法律解釋方法，比如文義、歷史和體系，提示一個(gè)解釋視角，對(duì)應(yīng)一種類型的解釋論據(jù)，我們能據(jù)以展開理性論證來(lái)證成自己的解釋觀點(diǎn)。從這

7、個(gè)角度看，解釋方法也具有論題的功能。正是論題在前理解和解釋方法之間起到溝通作用，從尚不清晰的前理解出發(fā)，不斷地在事實(shí)與前理解之間來(lái)回觀照，最后形成確定性的理解，并通過(guò)解釋方法予以正當(dāng)性證成。
　　 第四章論述了論題在法律論證中的功能。與推理相比，論證意在使人們認(rèn)可特定觀點(diǎn)是正當(dāng)?shù)?，?duì)當(dāng)前問(wèn)題而言是妥當(dāng)，可以說(shuō)，論證都圍繞著特定的問(wèn)題展開，具有明顯的論題學(xué)思維屬性?？傮w而言，論題在法律論證中的功能體現(xiàn)在兩個(gè)方面，在法律論證實(shí)踐中，

8、論題是構(gòu)建法律論證的重要方法，能提供法律論證的大前提、論證的模式和據(jù)以展開對(duì)話論辯的框架。在法律論證的重構(gòu)中，由于外部證成處理的是大前提的正當(dāng)性問(wèn)題，不可避免地涉及到合理性判斷，具有不確定性，無(wú)法通過(guò)演繹三段論予以重述，而論題作為可能如此但并不必然這樣的或然性論證方法，恰好能契合上述要求，能作為重構(gòu)外部證成的有效手段。
　　 第五闡釋了判例法的論題屬性。判例法是依據(jù)司法裁判逐步演進(jìn)的法律，具有很強(qiáng)的個(gè)案裁決色彩，體現(xiàn)了以問(wèn)題為中

9、心的論題學(xué)思維。判例法體現(xiàn)為法官意見(jiàn)的形式，一條判例規(guī)則在大多數(shù)情況下具有合情理性，但并不必然如此，能否得以適用還得接受具體案件的檢驗(yàn)，這樣的或然性意見(jiàn)本質(zhì)上就是論題。由于判例法沒(méi)有統(tǒng)一的構(gòu)成要件理論，什么樣的案件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，人們難免從不同的層次和角度出發(fā)展開論證，意見(jiàn)分歧比大陸法系國(guó)家更為顯著，需要通過(guò)論辯達(dá)成共識(shí)，論辯也因此成為判例法的重要傳統(tǒng)。從深層次而言，這與判例法的或然性意見(jiàn)屬性是分不開的，正是其作為可能性質(zhì)的大前提，給法律

10、論辯留下了充足的空間。
　　 遵循先例到底遵循的是什么一直是判例法中爭(zhēng)論不休的問(wèn)題，一直沒(méi)有確定的答案。遵循先例有時(shí)遵循的是確定的判例規(guī)則，有時(shí)會(huì)對(duì)判例規(guī)則做適當(dāng)?shù)淖兺ㄉ踔烈?guī)避，先例所提供的只是推理論證的進(jìn)路，有時(shí)則兼具這兩方面的功能。如果將判例法視為論題，當(dāng)論題作為合理的普遍接受意見(jiàn)時(shí)，所起到的就是提供規(guī)則作為推理前提的作用，當(dāng)論題作為論證型式時(shí)，又能起到提供分析論證進(jìn)路的功能，因此，從論題的視角考察判例法的運(yùn)作，能夠展現(xiàn)遵循

11、先例原則的完整內(nèi)涵。
　　 第六章以歐陸的法律發(fā)展史為線索，闡釋了論題和體系如何相互交替，在法律演進(jìn)中發(fā)揮作用。在古希臘，受思辨?zhèn)鹘y(tǒng)的影響，人們更關(guān)注抽象的正義問(wèn)題，而欠缺對(duì)法律的專業(yè)性思考，加之修辭演說(shuō)風(fēng)氣的興盛，智者學(xué)派們通過(guò)擺弄詭辯技巧顛倒黑白，混淆是非，訴訟的成敗經(jīng)常不在于在法律上是否站得住腳，而是看法庭演說(shuō)是否成功地控制公眾的情緒。為了扭轉(zhuǎn)修辭論辯的風(fēng)氣，亞里士多德發(fā)展出了內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯性強(qiáng)的辯證論題，以此展開論證便能

12、提升論辯的理性內(nèi)涵。遺憾的是，亞里士多德的論題理論并沒(méi)有在當(dāng)時(shí)產(chǎn)生多大影響。古羅馬的法律實(shí)踐具有濃厚的個(gè)案裁決色彩，彰顯了論題學(xué)思維屬性。然而，這并不意味著論題方法在古羅馬得到了充分應(yīng)用，古羅馬的法律欠缺統(tǒng)一的概念和明確的規(guī)則，司法活動(dòng)是極具靈活性的裁判藝術(shù)。西塞羅試圖通過(guò)定義和類比等論題規(guī)范法律適用，增強(qiáng)邏輯內(nèi)涵，然而，西塞羅的論題思想在那個(gè)時(shí)代也沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。
　　 到了中世紀(jì)，歐陸的法學(xué)家們?cè)趶?fù)興羅馬法的基礎(chǔ)上，利用

13、經(jīng)院辯證法中的論題技術(shù)對(duì)當(dāng)時(shí)混亂的法律進(jìn)行了系統(tǒng)整理，形成了統(tǒng)一的法律概念。正是中世紀(jì)的法學(xué)家們通過(guò)論題方法對(duì)法律進(jìn)行規(guī)范化和系統(tǒng)化的整理，給后世的法律體系構(gòu)建打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。近代以來(lái)，受理性思潮的影響，法學(xué)家們開始以科學(xué)方法處理法律問(wèn)題，用數(shù)學(xué)方法構(gòu)建法律體系。這一時(shí)期的法學(xué)家們提煉出為數(shù)不多的第一性原則，以此為基礎(chǔ)，層層演繹，推導(dǎo)出相應(yīng)的法律規(guī)則，到了《德國(guó)民法典》，體系化的方法達(dá)到了極致。
　　 事實(shí)上，再精深嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆?/p>

14、體系，未經(jīng)解釋，很難直接應(yīng)用，而一旦涉及到法律解釋，立法者的目的、法律概念的含義、法律后果等內(nèi)容都將成為考慮因素，目的論題、定義論題和因果論題也隨之加入進(jìn)來(lái)，利益體系和價(jià)值體系正是在法律演繹體系走到極端的情況下為了尋求“開放性”思考而發(fā)展起來(lái)的。
　　 第七章闡釋論題方法在部門法中的應(yīng)用，論題學(xué)思維學(xué)圍繞問(wèn)題展開全方位的探討，只要是與問(wèn)題有關(guān)的，都有可能被考慮在內(nèi)，這樣的思考難免具有分散性，不可避免對(duì)法律的規(guī)范性造成沖擊。類型方

15、法和動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論恰好能解決這方面的矛盾，類型在理解法律概念基礎(chǔ)上，側(cè)重整體直觀的規(guī)范性評(píng)價(jià)，既能開放性地考慮相關(guān)的要素，又不至于無(wú)所限制而陷入隨意。動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論則打破傳統(tǒng)的構(gòu)成要件理論，確定一類法律問(wèn)題所需考慮的因素，每個(gè)因素背后都有對(duì)應(yīng)的評(píng)價(jià)原理，這些因素之間具有互補(bǔ)和可替換性，遇到具體問(wèn)題時(shí)需要對(duì)這些因素予以綜合權(quán)衡，關(guān)鍵還在于整體性評(píng)價(jià)。這一理論試圖構(gòu)建涵蓋原理與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)態(tài)協(xié)調(diào)系統(tǒng)，多少又有向體系回歸的味道，只是這里的體系絕非完整