犯罪危害評價(jià)沖突論.pdf

1、以犯罪與刑罰為支點(diǎn)的刑法評價(jià)，核心概念是行為的社會危害及其程度。質(zhì)言之，刑法評價(jià)的根本是犯罪危害評價(jià)。我國刑法典雖然經(jīng)過1997年大規(guī)模修改，罪刑法定基本原則得以確立，罪名體系更系統(tǒng)且罪刑規(guī)范更嚴(yán)謹(jǐn)，立法機(jī)關(guān)卻仍未放緩修改刑法的步伐。隨著九個(gè)刑法修正案陸續(xù)出臺，司法機(jī)關(guān)配套司法解釋或準(zhǔn)司法解釋，明顯加大了規(guī)制個(gè)案裁判的力度，但這些舉措并非總是在提升刑事法治的程度。相反，頻繁立法與司法權(quán)上移現(xiàn)象都在一定程度上表明，圍繞犯罪危害評價(jià)，不同主

2、體對刑法基本價(jià)值、功能作用、判罰標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知的沖突，司法中以罪定刑和以刑制罪方式不時(shí)摩擦，令刑法的作用方向有所失衡。這些沖突何以產(chǎn)生僅此非彼的變化？沖突表現(xiàn)形式、特征和深層原因何在？不同力量間的博弈是如何具體影響犯罪危害評價(jià)的？刑法在整個(gè)法律體系中如何發(fā)揮自身的作用？尋求這些問題的答案，關(guān)涉刑法人權(quán)保障與法益（秩序）保護(hù)兩大機(jī)能，亦即刑法目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。為此，本文試圖沉入立法與司法實(shí)踐，探索平衡沖突的方法和路徑。
　　文章試圖立足

3、于關(guān)系刑法理論成果，由微觀到宏觀展開思維論證過程，從一般的罪刑觀念和具體的罪刑適用兩大方面，提煉出圍繞犯罪危害評價(jià)而產(chǎn)生的一些具有普遍意義和較為突出的沖突性概念、范疇及現(xiàn)象，輔以相關(guān)典型案例，研究罪刑關(guān)系中各利益主體或力量之間行為相互作用、相互平衡的狀態(tài)與過程、目的與結(jié)果。與此同時(shí)，通過生動、形象、全面展現(xiàn)其過程與樣態(tài)，透過犯罪危害評價(jià)中的博弈，檢驗(yàn)和拓展關(guān)系刑法理論。
　　全文共分八章。約140000字。
　　第一章：由針

4、對“犯罪本質(zhì)”理論紛爭引出犯罪危害評價(jià)之主題。本章從圍繞犯罪本質(zhì)產(chǎn)生的爭論切入，在肯定社會危害性存在必要性之前提下，認(rèn)為犯罪危害及其程度才是立法、司法和社會關(guān)注的焦點(diǎn)，也是犯罪危害評價(jià)的基點(diǎn)。所謂犯罪危害評價(jià)是指立法者依據(jù)行為社會危害及程度預(yù)設(shè)犯罪及制裁標(biāo)準(zhǔn)，司法者依據(jù)社會危害及程度定性行為性質(zhì)且明確其具體法律后果的活動。犯罪危害評價(jià)的核心是社會危害及其程度，這是筆者針對近年刑事法理論討論得出的基本結(jié)論，但與之不同的是，這里的犯罪危害評

5、價(jià)實(shí)指定罪量刑評價(jià)。在此基礎(chǔ)上簡要交代了本文研究方法及特點(diǎn)。筆者在分析現(xiàn)有刑法理論研究方法的利弊的基礎(chǔ)上，注意運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法特別是博弈論方法展開問題的討論。
　　第二章：展開犯罪危害評價(jià)之需求沖突的分析。即在觀念層面，分析特殊評價(jià)與一般觀念的沖突。刑法以保護(hù)公民基本權(quán)利及其所需基本秩序?yàn)榱⑸碇?，刑法?條規(guī)定的任務(wù)之一即“維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序”，還表明刑法具有社會治理的基本功能。但在刑法一般觀念的發(fā)展與國家運(yùn)用刑法治理社會的

6、共存狀態(tài)中，由于一些突發(fā)的事件或者特殊的原因，會產(chǎn)生異于一般觀念的特殊需要，即國家以追求治理效果（利益）最大化為目標(biāo)的突發(fā)、特殊的要求。那些犯罪危害評價(jià)中的“反常”樣本，表明存在于某個(gè)歷史時(shí)期或場合的特殊需求會產(chǎn)生異于一般觀念的法律結(jié)果，其根本原因在于政治、經(jīng)濟(jì)、社會等的發(fā)展變化引發(fā)的觀念博弈。一般觀念具有傳承性與選擇性，特殊需要具有突發(fā)性與現(xiàn)實(shí)功利性，二者的博弈反映了刑法法益保護(hù)（及社會治理）與人權(quán)保障的沖突與平衡，確立以個(gè)人權(quán)利保護(hù)

7、為核心的刑法觀則是解決沖突的根本規(guī)則。
　　第三章：展開分析犯罪危害評價(jià)之價(jià)值沖突?！耙匝肋€牙”是刑法表達(dá)公正的主要方式，刑法謙抑是明確刑法在法律體系中的定位。它們之間統(tǒng)一性大于沖突性。“以牙還牙”的原生性表現(xiàn)為以報(bào)應(yīng)為由的重刑主義取向，但也蘊(yùn)含了與刑法謙抑共有的“人本”等人性基礎(chǔ)，二者的統(tǒng)一只有回歸人性基礎(chǔ)?；貧w到個(gè)人與他人共存，需要確認(rèn)其權(quán)利與義務(wù)，整個(gè)犯罪危害評價(jià)才可能為公眾所理解，刑事立法與司法機(jī)制才具有合理運(yùn)行的價(jià)值基礎(chǔ)

8、。
　　第四章：展開分析犯罪危害評價(jià)之主體沖突。在我國刑法立法與司法中，刑法修正活動頻繁，修改力度加大，既反映了時(shí)代需求，又表現(xiàn)出立法權(quán)的膨脹。這種膨脹不僅造成刑法典肥大，也在相當(dāng)程度上侵蝕了司法權(quán)的空間。由于立法權(quán)與司法權(quán)相互制約與配合是準(zhǔn)確做出犯罪危害評價(jià)的基本條件，因此，正確的做法是繼續(xù)通過修改刑法，在新經(jīng)濟(jì)科技領(lǐng)域建立犯罪圈，標(biāo)明經(jīng)濟(jì)科技手段運(yùn)用的底限，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)理性剎住現(xiàn)行修法的重刑主義戰(zhàn)車，嚴(yán)格控制犯罪圈的擴(kuò)大。而且，

9、鑒于刑法在量刑情節(jié)適用力度、硬性規(guī)制法定刑下限等等方面加大對司法權(quán)的限制，有必要在評估修法實(shí)效的基礎(chǔ)上，探索將法律解釋權(quán)交還給于審判法官的具體途徑。
　　第五章：展開分析犯罪危害評價(jià)之認(rèn)知沖突。無論在立法還是司法中，個(gè)體認(rèn)識與社會認(rèn)同并不總是保持一致。在具體司法環(huán)境中，法律人士等作為認(rèn)識個(gè)體對刑法與事實(shí)的對接程度認(rèn)知往往具有清晰性，基于利害關(guān)系或其他原因，他們的認(rèn)識同時(shí)可能具有局限性和狹隘性；社會認(rèn)知由于遠(yuǎn)離個(gè)案事實(shí)而具有模糊性，

10、隨著事過境遷，普通人認(rèn)同的程度具有易變性，因而應(yīng)當(dāng)在識別真實(shí)意義上的社會認(rèn)同以及個(gè)體認(rèn)識的情感與理性依據(jù)之基礎(chǔ)上，展開犯罪危害評價(jià)。
　　第六章：展開分析犯罪危害評價(jià)之時(shí)空沖突。解決沖突的最佳狀態(tài)是個(gè)案定罪量刑的結(jié)論雖有差異，但刑法確認(rèn)的基本原則和具體規(guī)則得以一體遵循。刑法規(guī)范是法律人活動的根據(jù)，罪刑法定的表面涵義已經(jīng)鎖定了犯罪危害評價(jià)的規(guī)范依據(jù)，因而維護(hù)刑法的統(tǒng)一性就是實(shí)現(xiàn)法治的題中之義。與此同時(shí)，由于物質(zhì)時(shí)空的差異，在刑法規(guī)則

11、統(tǒng)一適用的要求下，即使法律人奉行價(jià)值理念、思維步驟和邏輯進(jìn)程都盡可能保護(hù)一致，個(gè)案判罰結(jié)論仍會有差異，不過分的說，有多少個(gè)案就有多少情節(jié)，因而只要是對接事實(shí)與規(guī)范，結(jié)論就必有差異。犯罪危害評價(jià)符合刑法規(guī)范、實(shí)現(xiàn)刑法價(jià)值并通過體系性解釋實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，則可以在防止差異結(jié)論的背后仍能保持普適價(jià)值、現(xiàn)有規(guī)范體系與研判者個(gè)人情感的高度融合，這就是在統(tǒng)一適用法律的同時(shí)表達(dá)出同理、共情。
　　第七章：展開分析犯罪危害評價(jià)之方法沖突。以罪定刑與以

12、刑制罪是近年學(xué)界爭議的熱點(diǎn)。以罪定刑方法具有法定性與基礎(chǔ)性，以刑制罪方法具有合理性與風(fēng)險(xiǎn)性，很多時(shí)候，立法者提供的產(chǎn)物是不那么精確的甚至是有缺陷的規(guī)范體系，隨著立法權(quán)的強(qiáng)力控制，司法權(quán)有時(shí)不得不用以刑制罪方法去找到一個(gè)可以為公眾接受的判罰結(jié)論。只是這種方法越用得普遍，對正面法律思維路數(shù)的沖擊就越大，它只能且只應(yīng)是對以罪定刑方法的補(bǔ)充。
　　第八章：簡要小結(jié)全文基本觀點(diǎn)。犯罪危害評價(jià)的展開是一幅不斷發(fā)展變化的巨型刑事法律運(yùn)行圖，刑法