侵權視域下的商標-商標標識二分論.pdf

1、本文旨在通過對商標侵權基本問題——商標侵權標準或曰商標侵權構成的研究厘定，為當前商標權私益不斷擴張情勢下在司法實踐中正確適用《商標法》提供思路和理論支持。作者從事知識產(chǎn)權司法審判工作的經(jīng)歷幾乎與2002年（2001年修訂）同步開始，審判中作中作者最大的感受是知識產(chǎn)權司法界、行政執(zhí)法部門、律師甚至學者似乎存在著一種無限擴張侵犯商標專用權適用范圍的傾向：2001年，商標法修訂將“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將更換商標的商品又投入市場

2、”的行為（即反向假冒）規(guī)定為侵犯商標專用權行為；2003年，最高人民法院頒布了《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，把惡意將他人注冊商標搶注為國際互聯(lián)網(wǎng)域名的行為規(guī)定為侵（犯）（商標專用）權行為；2004年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將突出使用他人注冊商標的行為、將與他人注冊商標注冊為域名并運用于電子商務的行為等規(guī)定為侵犯商標專用權行為；2005年開始，律

3、師界、學術界開始熱議“商標淡化”、“貼牌加工”、“售前混淆”、“比較廣告”等等商標相關的前沿知識產(chǎn)權問題；2006年，海關保護條例，規(guī)定將對外出口的貨物中含有在中國注冊的商標相同或近似標識的貨物予以扣押等等。以上學術爭論，經(jīng)常與作者審判工作糾纏在一起，讓作者不得不時時陷入對商標法基礎理論的沉思之中。經(jīng)過幾年的思考，作者形成了一種堅定不移的理念，即：只有那些同時具備“被告商標使用行為”和“消費者混淆可能性”兩個要件的商標相關案件，才屬于商

4、標侵權案件；凡被告行為不屬于商標使用行為，或被告行為雖屬于商標使用行為但不具備消費者混淆可能性的，均不屬于商標侵權案件，其應依《反不正當競爭法》處理。作者的以上思考心得，為作者審判工作提供了清晰的思路，但卻發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的實質商標法不盡完善。為此，作者努力對自己的心得進行理論加工，試圖能就商標侵權問題做到理論上的正本清源，讓“愷撒的歸愷撒，上帝的歸上帝”。
　　全文共分四章，總計約十二萬字。第一章，從多個方面綜合考察商得出了商標的科學定

5、義，并在商標科學定義的基礎上對商標權及商標權的正當化基礎展開論述，為我國商標侵權判定標準的重新審視奠定理論基礎。第二章，提出并考察了商標侵權的兩個構成要件，即“商標使用”和“混淆可能性”，達到了對商標侵權判定或曰商標侵權構成要件的正本清源目的提出了自己。第三章，考察商標法和反不正當競爭法的關系，論述了商標使用但不存在消費者混淆可能性情況下的不正當競爭情形，同時對似是而非的“商標使用”情形做了部分考察。第四章，對商標侵權規(guī)范進行比較法研究

6、，并現(xiàn)行商標法進行批判分析，從而對商標法基礎規(guī)范提出建議性文本。
　　以上各章主要內容簡述如下：
　　第一章商標侵權的重新審視在考察商標侵權之前必須先對商標的內涵有個清晰的認識。我國商標法僅規(guī)定什么樣的標記可以成為商標，而非象美國聯(lián)邦商標法那樣直接規(guī)定商標是什么。對普通大眾來說，對商標的認識來源于日常生活的耳濡目染，對商標僅有一個“商家銷售的是什么牌子的產(chǎn)品，這種牌子的產(chǎn)品與別的牌子的同樣產(chǎn)品有所不同”，某一牌子的商品與其他

7、牌子的產(chǎn)品哪些方面不同不一定說的上來，但其知道不同的根源在于它是不同的廠家生產(chǎn)的。因此，普通大眾關于商標的樸素認識是，商標代表了商品的來源。根據(jù)以上幾個方面的考察，作者得出“商標應當是消費者眼中，也就是與營銷學或廣告學上意義上（包括美國商標法第一種意義上）的商標，即商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者在其商品上用來與其他生產(chǎn)者或者經(jīng)營者生產(chǎn)或銷售的商品區(qū)別開來并表明商品來源的標識——簡單來說即商品流通中附屬于商品或者服務以識別商品或服務來源的標識，才是

8、真正意義上的商標”。商標的這一定義揭示了商標是與特定商品相聯(lián)系從而揭示特定商品來源的標識，具有標識、商品、商標所有人三種要素，適用符合符號學上的符形、對象和解釋項或者能指（signifiant）、所指（signifie）及符號的理論分析。說明商標與其他符號一樣屬于一種社會心理現(xiàn)象，系建立在社會共同體的傳統(tǒng)觀念的基礎上的，其形成具有一定的任意性，但一旦形成又具有一定的客觀性。根據(jù)商標的上述理論分析，作者主張商標保護理論應當回歸到商標使用的

9、基礎上，商標保護的任務在于確保商標識別商品來源之功能，同時也為“消費者混淆可能性”之商標侵權判定標準提供了理論依據(jù)。
　　在對商標的內涵進行充分剖析之后，作者在本章中對商標保護即商標權的正當化進行了理論考察。首先，作者從商標產(chǎn)生的社會根源來探究商標保護的正當性。即人類社會中，人們的行為一般也都是自覺不自覺的遵循花最少的能量安排其行為的原則進行的，除非為了特定目的人們才可能花費額外的精力來打破這一行事原則。工業(yè)革命后社會商品日益繁多

10、，商品的生產(chǎn)者需要某種東西與商品相聯(lián)系起到識別作用。當某一廠商形成了以某一顯著性標記標識其商品的習慣后，消費者將認定帶有這種標記的商品系其產(chǎn)品?？梢?，市場上的生產(chǎn)商與消費者雙方都需要一種與商品相聯(lián)系的識別商品來源的一種指示性的東西。這種指示性的東西，起到了降低消費者在市場上購買其意圖中要購買的商品時的“搜索成本”。在近、現(xiàn)代公司制盛行、商品經(jīng)濟發(fā)達的情況下，將冗長的企業(yè)名稱來作為其商品來源指示器，將給消費者造成極大的負擔，生產(chǎn)者更可能以

11、一些簡潔、易記的文字或圖形等符號作為商標使用。因此，正如傳統(tǒng)政治經(jīng)濟學的所說的“黃金天然是貨幣”，我們可以說通常表現(xiàn)為簡潔、易記的文字、符號天然是商標，商標天然是商品來源的指示器。其次，根據(jù)洛克的財產(chǎn)權勞動價值理論，由于觀念世界的無限性，人們可以在已有人類共同精神財產(chǎn)基礎上創(chuàng)造出信的觀念結晶，如著作權保護的作品創(chuàng)造了新的“表達形式”、商標在使人們在觀念上與具有某種品質的商品或服務聯(lián)系在一起而使其具有“第二含義”、受專利權保護的發(fā)明則在公

12、知技術的基礎上創(chuàng)造了新的“技術方案”，因此無形財產(chǎn)權所保護的范圍是在公有精神財產(chǎn)領域基礎上新創(chuàng)造的東西，就商標而言，商標權人對商標的使用使商標建立了第二含義，因此對商標進行保護符合洛克提出的財產(chǎn)權勞動價值理論。
　　本章的最后，作者根據(jù)商標固有的“商標使用”天然內涵，以及商標天然是商品來源的指示器，得出“商標使用”和“混淆可能性”是商標權的兩大構成要件，而我國商標法對“商標使用”語焉不詳?shù)亩x，以及僅僅在司法解釋中將“消費者混淆可

13、能性”作為次級判斷標準，在商標法的執(zhí)法人員、司法人員甚至是法律研究者中造成了混亂，點出了我國商標侵權判定標準的缺陷，并為引出后面三章內容做好了準備。
　　第二章正本清源：商標侵權的認定。要清晰判定商標侵權，首先應正確認識“商標使用”。從符號語言學的角度來看，“商標類似于三腳凳，是由指示物（signifier，即商標可被感知的外部形態(tài)）、被指示物（signified，即商標的內在語言學含義）以及參照物（referent，即使用商標的

14、商品）這三個要素構成的合理系統(tǒng)”。商標功能的實現(xiàn)，首先是商標標識的發(fā)生，即在載體上使符形顯現(xiàn)。商標標識的純粹制作行為很難被一般觀念認為是商標“使用”。僅僅將商標標識和商品相聯(lián)系，并不能使商標標識發(fā)揮區(qū)別商品來源的功能（商標）。只有將“‘標識—商品’綜合體”投放市場的行為，才是“使商標發(fā)揮其功能”的行為，即真正意義上的“商標使用”行為。通過對美國、歐盟、臺灣地區(qū)及我國現(xiàn)行商標法律規(guī)范的文本分析，本文將商標“使用”的構成要件歸納為四點：一是

15、必須是真實的使用；二是必須使用在注冊指定的商品或服務種類上；三是必須是注冊人的使用或者在注冊人控制或同意下的使用；四是必須是商標法意義上的使用。
　　混淆可能性對于商標侵權的判定至關重要?；煜赡苄灾煜黧w是消費者，包括產(chǎn)品的現(xiàn)實消費者和潛在消費者，在我國商標法中稱之為相關公眾?；煜蛘`認的對象，是“標識－商品”綜合體所指中的商品來源，混淆的效果是將誤認為被告的“標識－商品”綜合體與原告的“注冊商標標識－商品”的綜合體的來源相同

16、或者兩者有特定的聯(lián)系。前者被稱為直接混淆，后者被稱為間接混淆。被告的“標識—商品”綜合體是否會與原告的“注冊商標標識—商品”綜合體在消費者觀念中造成來源上的混淆，應當將兩者置于消費者的商標情境中進行考慮。實證的方法是，以市場調查的方式將兩種綜合體置于相關消費者群體，看結果是否有相當比例的消費者在其所擁有的商標情境下對兩者的來源發(fā)生了混淆，美國商標糾紛就有不少這樣的消費者混淆調查范例，法院也將這種調查結果作為判定是否存在混淆可能性的參考依

17、據(jù)。在商標法制演進的歷史上，混淆的類型經(jīng)歷了一個不斷擴張的過程。從直接混淆到間接混淆，從購買者混淆到旁觀者混淆，從一般混淆到潛意識混淆，從正向混淆到反向混淆，混淆外延日益拓展，混淆形式更加多元。不同的混淆形式對應著消費者不同的心理狀態(tài)。不過，認知科學表明，要保證測量行為不會起歪曲作用而調查消費者的真實反應是極其困難的，這也使人們對各種調查方法產(chǎn)生了懷疑。同時市場調查可能要花費巨大成本，且人們也不能給出一個構成侵犯商標專用權的消費者混淆比

18、例。因此在理論上考察抽象的消費者依據(jù)商標情境就涉訴符號和參照符號產(chǎn)生混淆的可能性相對而言似乎更可行，這也為美國聯(lián)邦法院在理論上構建各種各樣的混淆可能性多因素判斷標準所證明。
　　在判定混淆可能性時，應從相關公眾的的一般注意力出發(fā)，以注冊商標證上核準使用的標識與核定使用的商品為準，既要對標識進行整體比對，又要進行主要部分比對，不得以并列比對的方式來考慮標識間細微差異的影響。具體要考慮標識之間的近似程度及商品之間的類似程度。從認識論角