中國企業(yè)在美國實(shí)施并購的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范對(duì)策研究.pdf

1、跨國并購交易是在西方國家興起，近年來迅速發(fā)展的一種企業(yè)商業(yè)行為，在跨國并購交易興起的一百多年間，西方國家先后經(jīng)歷了五次跨國并購的浪潮。經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)加強(qiáng)以來，企業(yè)跨國并購的步伐明顯加快。我國企業(yè)經(jīng)過了改革開放30多年的發(fā)展積累，加上“走出去”政策的支持，近年來也快速的走上了全球化發(fā)展的道路，企業(yè)實(shí)施海外并購的數(shù)量明顯增加。在我國企業(yè)的海外并購活動(dòng)中，美國是我國企業(yè)實(shí)施海外并購的主要國家，2013年，我國對(duì)美國直接投資額達(dá)到創(chuàng)紀(jì)錄的140

2、億美元，而且在未來幾年內(nèi)仍將保持一定數(shù)量的增長(zhǎng)，足見我國對(duì)美國的直接投資仍然存在著極大的潛力，在這些投資活動(dòng)中，跨國并購交易占有很高的比重，近年來中國企業(yè)在美國實(shí)施海外并購的大型交易案例也不勝枚舉。但是，我國企業(yè)實(shí)施海外并購尚處在初級(jí)階段，各方面準(zhǔn)備條件都不夠充足，每年失敗的海外并購交易數(shù)量仍然較多，就成功率和并購質(zhì)量而言，我國企業(yè)目前的海外并購活動(dòng)與我國投資大國的地位仍然存在著不小的差距。在并購交易過程中，機(jī)遇和風(fēng)險(xiǎn)總是相對(duì)的兩個(gè)方面

3、，法律風(fēng)險(xiǎn)是我國企業(yè)海外并購時(shí)面臨的一個(gè)主要難題。海外并購法律風(fēng)險(xiǎn)則是我國實(shí)施海外并購時(shí)因?yàn)橛|犯相關(guān)的法律規(guī)定而給企業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)收益不確定性和其他法律后果，它產(chǎn)生于并購交易前后的整個(gè)過程，由多方面因素誘發(fā)。本國企業(yè)由于多年在本地經(jīng)營，對(duì)當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境已經(jīng)十分熟悉，但對(duì)于實(shí)施跨國并購交易的收購企業(yè)來說，需要進(jìn)入東道國這樣一個(gè)相對(duì)陌生的市場(chǎng)環(huán)境，對(duì)于當(dāng)?shù)氐姆芍贫?、法律環(huán)境和執(zhí)法尺度都需要一個(gè)適應(yīng)的過程，往往難以在短時(shí)間內(nèi)有效的調(diào)整企業(yè)自身

4、以適應(yīng)東道國法律，這樣就產(chǎn)生了并購交易雙方當(dāng)事人企業(yè)的信息不對(duì)稱現(xiàn)象，可能觸發(fā)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。我國企業(yè)在美國實(shí)施海外并購交易，要經(jīng)過國家安全審查、反壟斷審查，上市公司還要接受美國證券交易委員會(huì)的審查，涉及多個(gè)方面法律，如果不能很好地熟悉當(dāng)?shù)馗鞣矫娴姆梢?guī)定，勢(shì)必要延誤并購交易的進(jìn)程，付出更多的成本，造成一定的經(jīng)濟(jì)損失或者減少一定的經(jīng)濟(jì)效益。如何充分的研究海外并購的法律風(fēng)險(xiǎn)，并分析風(fēng)險(xiǎn)的成因，找出適合我國企業(yè)的應(yīng)對(duì)策略，對(duì)于提高我國企業(yè)在

5、美國并購交易的成功率和質(zhì)量具有重要意義，也是符合我國“走出去”戰(zhàn)略的必然要求，對(duì)于我國經(jīng)濟(jì)的良好發(fā)展，經(jīng)濟(jì)方式的轉(zhuǎn)變和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級(jí)也具有相當(dāng)程度的作用。
　　本文利用文獻(xiàn)查閱、歷史研究、歸納分析和案例分析的方法，分析美國社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，以及關(guān)于國家安全審查、反壟斷和證券交易的相關(guān)法律規(guī)定，并從這些規(guī)定中總結(jié)美國法律制度的有關(guān)特點(diǎn)，并據(jù)此有針對(duì)性的提出我國企業(yè)在美國實(shí)施海外并購時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。美國國家安全法律審查制度是我國企業(yè)在美

6、國進(jìn)行并購交易需要適用的最主要的法律制度，分為主動(dòng)申報(bào)和強(qiáng)制接受安全審查兩個(gè)類別。美國國家安全審查制度主要是由外國投資委員會(huì)負(fù)責(zé)執(zhí)行，具體的審查模式主要涉及以下四個(gè)核心程序，即啟動(dòng)階段、審查階段、調(diào)查階段以及最終的決定階段。美國外國投資委員會(huì)還要求企業(yè)提交所需信息，具體包括其無形資產(chǎn)如商業(yè)系統(tǒng)、商標(biāo)、商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)庫互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)、用于數(shù)據(jù)獲取以及管理控制的信息系統(tǒng)，此外還需要企業(yè)商業(yè)經(jīng)營、產(chǎn)品研發(fā)、關(guān)于資源能源的開發(fā)以及其他與國家安全相關(guān)

7、的信息。美國國家安全審查制度在近年來呈現(xiàn)出審查范圍擴(kuò)大的趨勢(shì)，程序法和實(shí)體法逐漸融為一體，實(shí)現(xiàn)了自主審查與國家監(jiān)管的有機(jī)結(jié)合，申報(bào)前的非正式磋商制度和消危合同制度得到發(fā)展和完善。我國企業(yè)，特別是我國的國有企業(yè)，在美國國家安全審查法律制度下，可能會(huì)面臨“國字號(hào)”風(fēng)險(xiǎn)、并購交易風(fēng)險(xiǎn)和認(rèn)識(shí)不足、應(yīng)對(duì)不力引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。想要很好的應(yīng)對(duì)國家安全審查法律風(fēng)險(xiǎn)，必須根據(jù)企業(yè)自身情況，作出調(diào)整和讓步；尋求合作伙伴、做好對(duì)外宣傳；并留出后路，建立合理的退

8、出機(jī)制。美國反壟斷法律制度是跨國并購交易涉及的又一個(gè)主要法律制度，主要由司法部反托拉斯局或者聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)負(fù)責(zé)審查。在審查標(biāo)準(zhǔn)上采用實(shí)質(zhì)性減少競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)準(zhǔn)，通過界定相關(guān)市場(chǎng)和市場(chǎng)集中度判定壟斷行為是否存在，并規(guī)定了審查過程中的效率標(biāo)準(zhǔn)，以及對(duì)于特殊行業(yè)的雙重標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。在美國反壟斷法律制度的發(fā)展過程中，體現(xiàn)出三個(gè)轉(zhuǎn)變的特征，即由結(jié)構(gòu)主義向行為主義的轉(zhuǎn)變、由本身違法原則到合理原則的轉(zhuǎn)變以及由效率過錯(cuò)向效率抗辯的轉(zhuǎn)變。企業(yè)如果不能很好的把握這三個(gè)

9、特征采取針對(duì)性風(fēng)險(xiǎn)防范措施，可能面對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)審查風(fēng)險(xiǎn)、反壟斷調(diào)查風(fēng)險(xiǎn)以及相應(yīng)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。為此，我國企業(yè)必須明確美國法律重點(diǎn)限制的內(nèi)容和環(huán)節(jié)，避免“自討苦吃”，審慎選擇并購方式，并妥善處理相關(guān)的訴訟問題，與司法機(jī)構(gòu)建立起信任關(guān)系，注意照顧所謂的“美國利益”。美國證券法律制度中涉及跨國并購交易的規(guī)定是證券法中十分重要的組成部分。要約收購、公開購買和協(xié)議收購這三種跨國并購主要方式都會(huì)受到證券法律制度的約束，并根據(jù)要約收購和非要約收購的分類方

10、式規(guī)定了相應(yīng)的信息披露義務(wù)，同時(shí)為了保護(hù)上市公司股東的利益，還通過法律形式賦予了上市公司股東同等價(jià)格權(quán)利、按比例出讓股票權(quán)及相應(yīng)的撤回權(quán)。美國聯(lián)邦證券交易委員會(huì)是負(fù)責(zé)執(zhí)行《聯(lián)邦證券交易法》的主要行政部門，是美國證券行業(yè)依法設(shè)立的最高機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)證券交易的監(jiān)管并維護(hù)資本市場(chǎng)的有效秩序，在行政權(quán)力上具有很高的地位。美國不存在強(qiáng)制要約收購制度，這一點(diǎn)不同于歐洲市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，因此美國證券法律制度更為完備、更加中立，并突出證券交易委員會(huì)的地位。我國

11、上市企業(yè)如果不能妥善的應(yīng)對(duì)，可能會(huì)出現(xiàn)并購過程中的特殊法律風(fēng)險(xiǎn)、要約收購的信息披露風(fēng)險(xiǎn)以及并購程序法律風(fēng)險(xiǎn)。除此之外，對(duì)于在美國上市的中國企業(yè)，還要根據(jù)《薩班斯法案》的相關(guān)規(guī)定，注意財(cái)務(wù)方面法律風(fēng)險(xiǎn)的防范。我國上市企業(yè)走出去時(shí)，應(yīng)該選擇安全妥當(dāng)?shù)牟①徶Ц斗绞剑J(rèn)真履行信息披露義務(wù)，做好收購目的、經(jīng)營計(jì)劃的宣傳，同時(shí)調(diào)整并改善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，做到企業(yè)跨國并購交易的本土化經(jīng)營。除此以外，勞工問題和環(huán)境保護(hù)問題也是我國企業(yè)在美國常見的跨國并