建筑工程非法分包的后果及法律對策.pdf

1、建筑工程作為關(guān)系國計民生的產(chǎn)業(yè)之一，近年來得到了快速發(fā)展，但其中也經(jīng)常發(fā)生項目安全和質(zhì)量、進度推遲、農(nóng)民工工資拖欠等問題，究其原因，主要是由于未按照相關(guān)法律規(guī)定進行轉(zhuǎn)包、分包、承包等諸多因素造成。據(jù)中國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部統(tǒng)計，我國建筑業(yè)過去30年來產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴大，到2016年，全國建筑業(yè)增加值已超過美國，居全球第一。但與此同時，我國建筑業(yè)仍然“大而不強”，非法分包等寄生在建筑工程上的一些問題，已經(jīng)嚴重影響了我國建筑行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，到了

2、必須下大氣力進行全面整治的時候，而其中從法律角度進行研究，在分析現(xiàn)狀的同時，明晰非法分包的巨大危害后果，提出相應(yīng)的法律對策，就不失為一種好的方法和策略。
　　2014年國家頒布實施《工程質(zhì)量治理兩年行動方案》，其中明確指出今后必須根據(jù)《認定管理辦法》來嚴格管理工程承發(fā)包工作，加大監(jiān)管力度。到現(xiàn)在為止，住建部對兩年時間內(nèi)的各種轉(zhuǎn)包和非法分包案例進行了通報，總計超過四十六例，而這些案例，將是本文研究的重要基礎(chǔ)。
　　按照我國建筑

3、工程相關(guān)法律規(guī)定，主要把分包劃分成以下兩種類型:合法與非法分包。其中，對于合法分包來說，即指并未違反法律禁止性規(guī)定的分包。按照私法自治的基本思想，如果國家律法條款并未作出禁止的規(guī)定，公司都能夠根據(jù)自己的具體狀況采取科學合理的經(jīng)營模式。然而，要是操作不正確，合法分包或許會被看作是違法的。在建筑工程具體實踐當中，往往存在著名義上的內(nèi)部承包（實質(zhì)上屬于非法分包）的問題，通過這種方式來蒙混過關(guān)，弄虛作假，所以需要詳細區(qū)分兩者的區(qū)別。在建筑工程具

4、體實踐中，實質(zhì)意義上的內(nèi)部承包較少，基本上為假冒的，并且大都以非法分包的形式存在，值得我國建筑工程領(lǐng)域值得關(guān)注。
　　目前我國律法條款里面具體規(guī)定了非法分包，然而需要注意的一個問題是，將理論引入實踐仍然面臨著一系列的問題。筆者認為，之所以導致非法分包在具體實踐中的一系列問題，關(guān)鍵在于以下幾方面:首先，法律無法妥善處理如何對非法分包活動進行認定，或者是律法制度條款的操作性相對較低，或者是并未做出這方面的規(guī)定，突出體現(xiàn)在立法不夠全面和

5、規(guī)范，法律適用存在一些沖突，法律效力規(guī)定不夠清晰;其次，有關(guān)律法條款本身并沒有大的缺陷，然而當事人絞盡腦汁來弄虛作假、鉆空子，以此來規(guī)避法律的有效執(zhí)行。特別是伴隨我國經(jīng)濟的日益發(fā)展，現(xiàn)實當中通過比較簡單粗暴的手段從事違法活動的人已經(jīng)非常少見，往往絞盡腦汁地利用諸多方法，尤其是利用不同類型的分包合同，以此來實現(xiàn)非法牟利，且能夠?qū)崿F(xiàn)對律法條款的有效規(guī)避。在建筑工程具體實踐中，往往通過制定兩套合同的方法來規(guī)避。首先是名義上的合同，即對外公示并

6、向政府相關(guān)機構(gòu)備案的合同;其次是實質(zhì)意義上的合同，即對內(nèi)設(shè)計收益分配方案措施來處理糾紛的合同。
　　在當前我國社會發(fā)展語境下，建筑工程轉(zhuǎn)包或非法分包是一個嚴重的社會和法律問題。特別是結(jié)合當前我國法治中國的頂層設(shè)計，針對當前在社會生活中出現(xiàn)的一些建筑工程轉(zhuǎn)包或非法分包問題，筆者認為，我國當前要堅持“法治中國”的理念不動搖，從更深范圍、更大力度方面著力，掀起建筑工程轉(zhuǎn)包或非法分包問題的法制高潮，進而推動建筑工程轉(zhuǎn)包或非法分包問題在法制

7、的框架內(nèi)規(guī)范作并取得良好法治效果。具體來說，要進一步明確“主體工程不得分包”，“擅自分包”理應(yīng)得到更嚴格的法律規(guī)范，“未經(jīng)建設(shè)單位認可”規(guī)定理應(yīng)取消，“勞務(wù)分包”中，要明確專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，以及勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，屬于非法分包行為。
　　在建筑工程具體的實踐當中，與當事人密切關(guān)聯(lián)的是分包合同是否具備效力，恰恰由于當前律法條款并未詳細規(guī)定分包合同的效力，造成具體實務(wù)過程中發(fā)生大量

8、分歧。針對發(fā)包人與承包人之間的合同效力，由于合同里面承包方往往滿足資質(zhì)要求，其中也沒有非法分包的內(nèi)容，而一旦出現(xiàn)非法分包情形，不能一概認為合同無效，而應(yīng)按照侵權(quán)行為來處理。而針對承包人與分包人之間的合同效力，如果承包方把項目分包到不符合資質(zhì)要求的、把主體結(jié)構(gòu)分包、分包工程再分包的合同應(yīng)認定無效，而把非主體分包到滿足有關(guān)資質(zhì)要求的企業(yè)手中的應(yīng)為合同有效，當然承包方要承擔非法分包的連帶責任，以此來推進建筑工程中的非法分包在法律的框架內(nèi)規(guī)范運