Secure FIT Programme under WTO SCM Agreement-An Autopsy of a Missed Opportunity in Canada-Renewable Energy.pdf

1、2012年世界貿(mào)易組織(WTO)審理“加拿大新能源案”(DS412/426)的上訴機構裁決發(fā)布后，綠色能源補貼問題引起學界、業(yè)界對于“綠色補貼”的廣泛討論。其中尤為引人關注的問題是:在目前的WTO框架項下，成員政府在開發(fā)綠色能源方面的政治主權，如何與據(jù)此采取的政策措施所造成的貿(mào)易摩擦尋求兼顧與平衡？隨著國際社會會議對綠色貿(mào)易的關注激增，此問題的解決迫在眉睫。為此，本文從“加拿大新能源案”入手，探究專家小組和上訴機構的相關認定和法理，分析

2、其后果及不足，進而對懸而未決的遺留問題作進一步探索。本文以期基于該案，為保全“固定價格政策（FIT Programme）”措施出謀獻策;同時，在SCM協(xié)定基礎上，構建出一個合乎WTO先行要求、免于其它成員政府在WTO框架下問責的“FIT Programme”，促進新能源發(fā)展。最后，鑒于綠色補貼案件未來變幻莫測，在現(xiàn)有框架下運用法律技術保全FIT并非長久之計，于是本文將對改革修訂SCM協(xié)定提出展望。具體而言:
　　第一章介紹了基本背

3、景。
　　在以全球可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略為議題的諸多國際會議中，推進使用可再生能源的建議已被多次提及，各國領導人希望以此為契機發(fā)展、實現(xiàn)綠色經(jīng)濟。對可再生能源補貼問題的關注，不僅僅反映在國際會議的廣泛討論上，更反映在近年來在世界貿(mào)易組織(WTO)對此問題的頻繁爭端上。
　　一方面，在G20部長級會議中。能源補貼的問題得到了廣泛的關注，尤其是用新能源代替?zhèn)鹘y(tǒng)能源（如:煤炭、化石能源等等）。同時，在本會議中，G20國家首次將2020年設

4、置為停止使用化石能源補貼、優(yōu)惠政策的截止日期，并以期使世界能源使用可以朝可再生能源方向發(fā)展。
　　另一方面，在WTO爭端解決中。2012年加拿大-新能源案訴至上訴機構，上訴機構圍繞一項綠色補貼措施——固定價格政策（Feed-in Tariff Programme，以下稱“FIT”）進行審理，并判斷該項措施是否構成禁止性補貼。最終，上訴機構因原告方未能提出適宜的市場基準(benchmark)來衡量利益是否構成(whetherthe

5、measure confers a benefit)，從而宣布該項措施并不構成禁止性補貼。在上訴裁決發(fā)布后，該措施引起了學界的廣泛討論與批評，認為上訴機構為保全FIT措施不顧扭曲論證邏輯，并將法理精神與政治正確混為一談。
　　誠然，綠色能源補貼政策雖在強調(diào)可持續(xù)發(fā)展的國際社會中往往被視為一種“好的”或是“正確的”措施，然而，在現(xiàn)行各國解決貿(mào)易摩擦的WTO爭端解決機制下卻極有可能成為一種“應當被禁止的”措施。正是這種矛盾，讓我們不得

6、不反思，如何才能使國家期望推進綠色能源的政治主權，與另一個國家可能因該國家行使主權而遭受的貿(mào)易損害能得以兼顧與平衡？
　　因此，本文將聚焦于這項具體綠色能源補貼措施，以期在WTO框架下保全該措施，解決上述提出的矛盾問題。為使得本文的討論更具針對性，本文選取了一項具體的綠色能源補貼措施——上述案件中的FIT措施。之所以選取這項具體的綠色能源補貼措施，原因有二:一，F(xiàn)IT措施相較其它綠色能源補貼措施而言爭議性更大，故探討其在WTO框架

7、下是否合規(guī)，具有更現(xiàn)實的意義;二，F(xiàn)IT措施目前已在全世界被廣泛使用，使用這項政策的國家從發(fā)達到較不發(fā)達等等共五十多個，因此解決好這一問題因此更有廣泛的價值意義。
　　FIT措施，本質上是通過與發(fā)電商訂立購電合同來實現(xiàn)。與一般購電合同不同，F(xiàn)IT合同只與使用可再生能源為原料發(fā)電的發(fā)電商訂立合同，且購電合同一般保證長期購買，同時購電的價格通常會比市場上稍高。正是由于FIT措施上述特質，F(xiàn)IT合同的存在會使購電市場上某一部分的發(fā)電商收

8、到一些優(yōu)待，而這種優(yōu)待存在使得購電貿(mào)易受到損害的可能。這些可能，在加拿大-新能源上得到了印證。
　　第二章介紹了加拿大-新能源案基本情況，以及本文的評論與分析。
　　該案源于從在加拿大安大略制定FIT措施后。該措施施行之后，效果顯著，許多新能源發(fā)電商均訂立了FIT合同，這些合同也為本地創(chuàng)造了許多工作機會。但與此同時，日本在加拿大綠色能源市場的角逐場因競爭者借助FIT措施進入后，逐漸喪失優(yōu)勢。于是2010年，日本在WT0爭端解

9、決平臺上針對FIT措施向加拿大提起磋商，很快美國也加入了訴訟。
　　該案于2012年建立專家組，原告方對此措施一共在WTO的三項協(xié)定下提請訴求，認為該措施分別違反了關稅及貿(mào)易總協(xié)定（以下稱“GATT”）、與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議（以下稱“TRIMs”）及補貼與反補貼措施協(xié)議（以下稱“SCM協(xié)定”）項下的諸多義務。由于本文旨在解決補貼問題，故只探討SCM協(xié)定項下的訴求。在SCM協(xié)定框架下，原告認為FIT措施構成了SCM協(xié)定項下1.1

10、條a項第一款第三點所述的“政府購買貨物”，并構成1.1條b項所述的“獲得利益”，最后構成3.2條所述的“禁止性補貼”，故而應當被SCM協(xié)定禁止。
　　然而，專家組因原告證據(jù)不足否定了原告的訴求，原告、被告雙雙上訴。上訴機構雖認為專家組的審理存在錯誤且應當不具備法律效力，但是也因找不到合適的市場基準而沒能完成補貼的法律分析，保全了FIT措施。
　　上訴機構一共分析了SCM協(xié)定項下關于FIT措施是否應當被禁止的兩個爭議點:一是，

11、該措施是否構成SCM協(xié)定項下的“財政資助”;二是，該措施是否“獲得了利益”。
　　在第一個爭議點中，上訴機構否定了專家組認為“一個措施只能構成幾種‘財政資助’形式中的一種“的觀點，并認為一個措施可能同時符合“財政資助”(financial contribution)中的幾種形式，最后同意專家組的結論認定FIT措施構成“政府購買貨物”(government purchase of goods)的形式。但筆者發(fā)現(xiàn)，專家組與上訴機構均未

12、對“一個措施如果構成不同形式的‘財政資助’會對下文的補貼分析造成什么影響”這一問題做出分析與解答，故本文對這一問題依據(jù)法理和判例做出了評論。
　　在第二個爭議點中，上訴機構首先確立了評估“獲得利益”(confer a benefit)的“法律標準”(legal standard):上訴機構將SCM協(xié)定項下14條作為解釋“獲得利益”的上下文，認為“法律標準”是:觀察一項措施給予的報酬(remuneration)是否高于適當?shù)?ade

13、quate);接著，上訴機構界定了“相關市場”(relevant market)，并認為這一步是分析是否獲得利益的關鍵（但不是分析利益的前提）;最后上訴機構試圖選取一個“利益基準”(benefitbenchmark)，但憾無所獲。對上訴機構對“相關市場”界定及對“利益基準”的尋求，許多專家學者都大加批評，因此本文也對此做出了評論，提出了自己的觀點。
　　由于未能找到合適的“利益基準”，上訴機構對于補貼問題的審理止步于上述兩個爭議點

14、。故本文分析了上訴機構未能審理到的另外兩個爭議點，以期能夠顧全到原告方在SCM協(xié)定項下提出的所有訴求，并判斷FIT措施如果按照一般法理、遵循前例的角度來審理，是否能夠得以保全。
　　本文分析的兩個問題分別是:一，是否存在更合乎邏輯的“利益分析”(benefit analysis);二，F(xiàn)IT措施是否構成“禁止性補貼”。第一個問題，是基于上述對上訴機構存在的邏輯漏洞進行評論后，延申提出的一個可能更加合理的“利益分析”，以期得出FIT

15、措施到底是否使發(fā)電商“獲得利益”的答案，最終經(jīng)分析得出答案是肯定的;第二個問題，是基于第一個問題得出的結論繼續(xù)做出的推導，即FIT措施的確會使合同接受方（發(fā)電商）獲得利益，故而FIT措施構成補貼，那么此種補貼是否構成“禁止性補貼”呢？
　　在第一個問題中，本文梳理了SCM協(xié)定關于“利益分析”的所有案件，發(fā)現(xiàn)界定“相關市場”從未被認定為是該分析的前提。即使有，也是將“利益分析”放于評定“貿(mào)易損害”的語境中才如此。更何況，“禁止性補貼

16、”并不要求評估措施帶來“貿(mào)易損害”的程度，而只用分析該措施是否是視本國產(chǎn)品而定且比進口產(chǎn)品更優(yōu)對待。因此，本文認為，此案的相關市場的界定在“利益分析”中是無關的，利益的存在只需用“如果不”規(guī)則(but for test)來判斷觀察，即，若無此措施，同樣的措施接受者（本案中指發(fā)電商）是否仍能進入市場。根據(jù)此測試，我們發(fā)現(xiàn)沒有FIT措施，用太陽能及風能發(fā)電的發(fā)電商無法進入安大略電力市場。因此，F(xiàn)IT措施給予了接受者優(yōu)惠，故而FIT措施構成了

17、補貼措施。
　　在第二個問題中，我們分析該補貼措施是否對于本國產(chǎn)品比進口產(chǎn)品更優(yōu)待。在該案中，由于FIT措施的相關規(guī)則中納入了“當?shù)睾恳蟆?LocalContent Requirement)，保證了當?shù)氐陌l(fā)電商的交易量，因此符合“禁止性補貼”的內(nèi)容。到此為止，不難發(fā)現(xiàn)FIT措施應當是被SCM協(xié)定所禁止的。
　　這正說明了FIT措施在現(xiàn)行SCM協(xié)定框架法理下，極易被問責。因此要想保全該措施，本文設計出了兩種方案:一種是運用

18、法理提出幾種抗辯來使FIT措施合規(guī);一種是設計出合乎WTO規(guī)則且難以為成員政府問責的FIT措施。
　　第三章論述了第一種方案。
　　對于第一種方案，本文提出了三種抗辯方法。第一是論證執(zhí)行FIT措施的機構并不是公共機構(public body)也不是被政府授權或控制的私人機構(privatebody directed or entrusted by government)，如此便可以在“利益分析”之前就及時止損——因補貼只能由

19、公共機構給予，而私人機構給予的利益并不在此概念范圍，故而FIT措施不可能構成補貼;或即使FIT措施是由公共機構執(zhí)行。第二是論證購電交易應當是屬于提供服務的交易，因為電并非貨物，故理應在服務貿(mào)易協(xié)定(GATS)項下起訴，而不應在針對貨物補貼的SCM協(xié)定(SCM協(xié)定起源于GATT)項下起訴，原告的訴求程序違法。第三是引用GATT的第二十條來使補貼措施合法化。
　　第四章論述了第二種方案。
　　對于第二種方案，本文企圖設計一個合規(guī)

20、的FIT措施，一共三種方法:第一種方法是，通過使受到補貼的國有(state-owned)發(fā)電商以市場價格私有化來“消除利益“(extinct the benefit)，如此便可免于受到制裁;但是這種方法局限頗多，一方面，本方法只能對國有發(fā)電商奏效，但并非所有補貼接受者都是國有，另一方面，本方法并沒有從根本上解決FIT的不合規(guī)問題。第二種方法是，使通過提前構建相關市場的方法來使接受者得到的報酬不高于不適當?shù)某潭取５谌N方法是，刪除FIT措

21、施條款中的“當?shù)睾恳蟆?，使之免于構成“禁止性補貼”。
　　這兩種方案在本文中耗費最多筆墨，以期能夠使FIT措施得以保全。但同時，在本文結尾，考慮到通過“法律雜技”的方式來保全FIT措施并非長久之計，我們還需要一個更符合時代的SCM協(xié)定來為它保駕護航。因此，筆者提出了對改革SCM協(xié)定的展望。
　　第五章是對修訂SCM協(xié)定的展望。
　　本文注意到2000年時SCM協(xié)定中綠色補貼的豁免條款失效，是源于發(fā)達國家與發(fā)展中國家

22、不可調(diào)和的利益矛盾。SCM協(xié)定作為WTO諸多協(xié)定中的一種，是成員驅動(member-driven)簽署才能生效的，故而當年綠色補貼條款的失效乃為保全大局、使SCM協(xié)定通過權宜之計。如今，據(jù)21世紀可再生能源政策網(wǎng)絡(REN21)統(tǒng)計，從發(fā)達到發(fā)展中乃至不發(fā)達等五十多個國家都在本國納入了FIT措施。因此，在2017年的今天，SCM協(xié)定“復活”綠色補貼條款乃眾望所歸。本文期望SCM協(xié)定能借WTO內(nèi)羅比會議再次開啟新一輪談判，為此問題提供更完