德國團體法中的成員權(quán)研究.pdf

1、文章以德國經(jīng)濟團體法為主要的法律文本，探討了《德國民法典》第38條意義上的成員權(quán)(Mitgliedschaft)，以成員權(quán)理論中的核心問題，即成員權(quán)的性質(zhì)和保護為主線展開。主要采用了語言詮釋學(xué)的方法、法解釋學(xué)的方法、邏輯分析的方法以及歷史研究等方法。全文除導(dǎo)言和結(jié)語部分，共分六章。
　　導(dǎo)言部分對選題意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀特別是德國成員權(quán)理論研究的現(xiàn)狀進行闡述，此外，介紹了論文的研究資料與方法，以及論文的研究思路與結(jié)構(gòu)。第一章考證了

2、成員權(quán)的詞源并探討了其存在的團體基礎(chǔ)。首先以《德國民法典》第38條的“Mitgliedschaft”的翻譯為切入點，解釋了德國法上的“成員權(quán)”的基本意義。其次，通過描述成員權(quán)存在的團體的特征，進而界定了德國法上成員權(quán)存在的團體類型;此外，從歷史上探尋了成員權(quán)存在的團體在羅馬法上和日耳曼法上的歷史原型。本章得出，鑒于德國“Mitgliedschaft”理論的當代發(fā)展，應(yīng)當放棄“社員權(quán)”概念，而將該詞譯為“成員權(quán)”;德國法中作為成員權(quán)存在基

3、礎(chǔ)的團體具有組織的獨立性和法律行為的要素，主要包括合伙與社團法人（包括非經(jīng)濟社團法人）類型，作為成員權(quán)存在基礎(chǔ)的團體與經(jīng)濟團體有很大程度的交叉，但并不完全重疊;現(xiàn)代德國團體法中團體的歷史原型是羅馬法上的團體和合伙組織，德意志法上的團體法人和共同共有共同體，這是理解現(xiàn)代德國團體的歷史基礎(chǔ)。
　　第二章重點論述了成員權(quán)的權(quán)利性質(zhì)及內(nèi)容。首先追溯了德國理論與判決中合伙中的成員資格和法人中的成員資格性質(zhì)的發(fā)展過程，通過對理論與判決的梳理，

4、闡述了成員資格被評定為權(quán)利的發(fā)展脈絡(luò)。其次，通過對私法的中心概念“權(quán)利”與“法律關(guān)系”的分析，確立了文章分析成員權(quán)性質(zhì)的基本思路及理論前提;通過與所有權(quán)法律關(guān)系、債權(quán)法律關(guān)系、限制物權(quán)法律關(guān)系、親屬法上的法律關(guān)系的比較，闡述了成員權(quán)及成員權(quán)法律關(guān)系的特殊結(jié)構(gòu)。之后，論述了成員權(quán)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，包括成員權(quán)的參與權(quán)與受保護權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及成員的忠實與不作為義務(wù)、出資義務(wù)等。本章最后論述了成員權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性、可繼承性以及可以作為限制物權(quán)的標的的特

5、點。本章研究認為，成員資格可以被評定為權(quán)利，它是由一個“權(quán)利（權(quán)能）束”所組成的特殊的權(quán)利，成員的義務(wù)與成員的權(quán)利（權(quán)能）相聯(lián)系，并不影響成員權(quán)權(quán)利性質(zhì)的評定;成員資格不僅是權(quán)利，也是法律關(guān)系，二者并不矛盾;較之其他權(quán)利，成員權(quán)是一種具有特殊結(jié)構(gòu)的權(quán)利，成員權(quán)的核心權(quán)能是參與團體意志形成的參與權(quán)以及受保護權(quán)，其他權(quán)能如財產(chǎn)權(quán)、優(yōu)先認購權(quán)均可分為基礎(chǔ)權(quán)利與具體權(quán)利，基礎(chǔ)權(quán)利與成員資格不可分離，財產(chǎn)權(quán)能并非成員權(quán)的必然要素;成員權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓

6、性、可繼承性并且可作為限制物權(quán)的標的。
　　第三章與第四章、第五章、第六章從內(nèi)容上是總分關(guān)系。第三章為侵犯成員權(quán)責任概述。運用了歷史分析和定性分析的方法闡述了成員權(quán)是否為《德國民法典》第823條第1款的“其他權(quán)利”。司法判決與理論逐步確立了對成員權(quán)的保護適用《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定;與所有權(quán)、人格權(quán)、親屬權(quán)、債權(quán)等權(quán)利比較，分析成員權(quán)作為“其他權(quán)利”的特殊性質(zhì)。最后，簡要概述了侵犯成員權(quán)的類型以及侵權(quán)行為的可歸責性。本

7、章研究得出:成員權(quán)是一種獨特的支配權(quán)，它的“標的”是團體;如同每一個支配權(quán)，成員權(quán)也享有不僅針對威脅其自身存在的侵犯而且也享有針對基于成員權(quán)產(chǎn)生的權(quán)利（權(quán)能）的侵害的保護;如果只是對成員權(quán)的“標的”即團體，造成單純的影響，由此產(chǎn)生的對成員權(quán)的“反射性損害”不構(gòu)成對成員權(quán)的侵犯;總體而言，侵犯成員權(quán)責任適用侵權(quán)責任法的一般歸責原則。
　　第四章重點闡述團體內(nèi)部侵犯成員權(quán)責任是否成立。針對德國學(xué)界存在的團體內(nèi)部侵犯成員權(quán)責任是否成立的

8、理論分歧，通過論述合同法律關(guān)系與侵權(quán)法律關(guān)系并存的一般情形，闡述了侵犯成員權(quán)責任與團體內(nèi)部規(guī)范并存的可能性;論述了團體內(nèi)部侵犯成員權(quán)責任與團體秩序的關(guān)系，分析了團體中其他成員、團體機關(guān)成員以及團體侵犯成員權(quán)的責任。本章最后以針對股份公司股東大會或有限責任公司股東會的瑕疵決議的法律保護為例，闡明侵權(quán)法與公司內(nèi)部法競合的普遍原則。本章研究表明，成員權(quán)作為支配權(quán)的潛在的法律關(guān)系與作為其產(chǎn)生基礎(chǔ)的合同關(guān)系可以并存，當成員權(quán)受到侵犯時，這種關(guān)系變

9、為侵權(quán)法律關(guān)系與成員權(quán)法律關(guān)系的并存;根據(jù)《德國民法典》第823條第1款的侵犯成員權(quán)責任與一般的社團法和公司法上的原則相協(xié)調(diào)，團體內(nèi)部侵犯成員權(quán)責任與團體職權(quán)秩序并不沖突，侵權(quán)法上的相關(guān)規(guī)定對于團體法的規(guī)定具有基礎(chǔ)規(guī)范的作用，甚至能起到漏洞補充的作用;在團體內(nèi)部，團體其他成員、團體機關(guān)成員以及團體對于成員權(quán)的侵權(quán)責任可以成立。
　　第五章較為詳細地闡述了侵犯成員權(quán)的各種具體情形。依序論述了對成員權(quán)本身的侵犯、對成員占有狀態(tài)的侵犯、

10、對成員權(quán)的基本財產(chǎn)權(quán)的侵犯、對成員權(quán)的受保護權(quán)與參與權(quán)的侵犯以及對信息權(quán)的侵犯。本章研究得出，對成員權(quán)本身的侵犯表現(xiàn)為對成員的除名、對成員權(quán)的無權(quán)處分以及事實行使;對抽象性優(yōu)先認購權(quán)的違法剝奪也可能構(gòu)成對成員占有狀態(tài)的侵犯;對成員財產(chǎn)權(quán)的侵犯主要指對成員基本財產(chǎn)權(quán)的侵犯，典型的侵犯表現(xiàn)為分配盈余基本權(quán)利的侵犯（如不實施盈余分配決議、違法的盈余分配決議）以及分配共同財產(chǎn)分割結(jié)存額的基本財產(chǎn)權(quán)的侵犯;成員的依法決議權(quán)屬于受保護權(quán)，其次級權(quán)利

11、則為撤銷權(quán);對參與權(quán)的侵犯表現(xiàn)為康采恩結(jié)構(gòu)調(diào)整的措施、以公司合同為基礎(chǔ)的采納決議的義務(wù)、隱形盈利分配、瑕疵決議、不執(zhí)行肯定的決議以及執(zhí)行否定性的決議;信息權(quán)是一種輔助性的權(quán)利，應(yīng)當給予侵權(quán)法保護。
　　第六章論述了侵犯成員權(quán)責任的特殊問題。具體探討了侵犯成員權(quán)行為的違法性、主觀過錯以及責任形式的特殊問題。本章認為，成員權(quán)保護分為過錯侵權(quán)責任的保護和絕對權(quán)的保護，前者適用《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定，即適用過錯侵權(quán)責任的構(gòu)成

12、要件，后者不要求侵擾者的主觀過錯，適用《德國民法典》第1004條的規(guī)定;侵犯成員權(quán)的法律后果可發(fā)生損害賠償請求權(quán)、不作為請求權(quán)與妨害除去請求權(quán);成員的忠實義務(wù)對于恢復(fù)原狀請求權(quán)的行使時間及范圍均有限制。
　　結(jié)語部分主要從三個方面總結(jié)了對德國團體法中的成員權(quán)研究的基本結(jié)論，即基于成員權(quán)在德國團體法中的當代發(fā)展，應(yīng)當采用“成員權(quán)”的譯法，放棄“社員權(quán)”的表述，成員權(quán)存在的團體包括合伙與社團法人兩大類型;成員資格是一種權(quán)利，也是法律關(guān)