論醫(yī)療過錯的認定標準

1、<p>　　論醫(yī)療過錯的認定標準</p><p>　　摘 要 近年來，隨著世界各國醫(yī)療糾紛的大幅度上升，我國的醫(yī)療糾紛也呈逐年遞增之勢。醫(yī)療糾紛處理的難度，在一定程度上阻礙了民眾生命健康質量的升級和衛(wèi)生醫(yī)療業(yè)務的提高。醫(yī)療過錯是組成醫(yī)療損害民事責任的重要元素。在醫(yī)療過錯中，基于故意引起的傷害在法律上和理論上尚無爭辯，只有醫(yī)療過失成為行為人可否擔負醫(yī)療侵害理賠責任的關鍵所在?；诖耍恼轮饕葬t(yī)療過失為主

2、題展開討論。 </p><p>　　關鍵詞 醫(yī)療過失 醫(yī)療注意義務 醫(yī)療水準 </p><p>　　作者簡介：張玉璟，碩士，山西大學法學院，研究方向：民事訴訟法。 </p><p>　　中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）12-193-02 </p><p>　　一、醫(yī)療過失的概念界定 </p&

3、gt;<p>　?。ㄒ唬﹪忉t(yī)療過失的定義 </p><p>　　日本理論把醫(yī)療過失稱為“醫(yī)療過誤”，是指醫(yī)師在對患者進行診療行為的時候違背業(yè)務上的相關察看義務，可以引起對病者的生命、身體的損傷，導致傷亡結果的局面。它當作是一個法律術語而出現(xiàn)，相對醫(yī)療事故作為下位階概念。豍 </p><p>　　德國多數(shù)學者認為醫(yī)療債務屬于手段債務，因此，對客觀注意義務的違反即為過失，醫(yī)療過

4、失亦是如此。據(jù)此，德國醫(yī)療過失是指醫(yī)院、醫(yī)師或其履行輔助人在從事醫(yī)事上的診斷或醫(yī)療行為時，違背醫(yī)學技術常識和專業(yè)要求應盡的必要察看責任，使得病人身體、健康甚至生命等其他權利的損害?；卺t(yī)療契約關系，注意義務除了醫(yī)院或醫(yī)師負有診斷與治療的主給付義務外，還包括醫(yī)院或醫(yī)師尚負有的其他從義務及相關業(yè)務，如保密義務、病情詳情記錄義務、說明義務等。豎 </p><p>　　可見，各國法律關于醫(yī)療過失涵義的界定存在明顯的趨同性

5、，都從醫(yī)療者違反醫(yī)療注意義務的角度來衡量。 </p><p>　　（二）我國醫(yī)療過失的概念 </p><p>　　依據(jù)侵權法的傳統(tǒng)理論，可歸責于行為人的內心表現(xiàn)有過失，對應盡到察看責任行為人在表現(xiàn)于外時沒有做到。所以，主流觀點認為，可以把握主客觀因素兩方面定義醫(yī)療過失尤為必要。其原因在于： </p><p>　　第一，過失內涵上是人的主觀內心現(xiàn)狀，有過失的人可以具有

6、能夠辨別和自控其行為的內心自制，否則就難以確認其有過錯。但是人的主觀意識必定需要某種的行為來體現(xiàn)出來才具備法律意義，原因是法律追究人的行為，并非思想。侵權法上沒有在意行為人是在“疏忽大意”亦或在“過于自信”的過失內心下實施違法行為的，而且始終無法考察內心意志在實踐中是否離開客觀事實。所以，過失只能是在行為人主觀意志支配下的行為的過失。只要行為人沒能做到其尤為必要的察看責任而導致?lián)p害局面，肯定承擔侵權責任。一樣原理，發(fā)生醫(yī)療侵害，察看醫(yī)務

7、人員的過失類別及程度對侵害賠償?shù)膿摏]有多么大的實際價值，而重點放在追究其過失內心行為是否表現(xiàn)于外部，即察看其是否做到了應做的必要察看業(yè)務。 </p><p>　　第二，醫(yī)療行為的獨特性造成了醫(yī)療過失的定義應把握客觀因素宏觀考核。因為醫(yī)療行為不僅在為患者診治病痛和消除苦痛，還難以避免地對患者的人身進行某種程度的侵害，即可接收性危險，是由于醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動的特殊目的而被確認出來。因此，只有醫(yī)療行為達到相關法律、法規(guī)及醫(yī)

8、療技術規(guī)范標準，醫(yī)療行為以及其醫(yī)務人員做到了所有的注意義務，即使發(fā)生侵害性或產(chǎn)生略微的損害亦屬于合法允許行為。由此，過錯是醫(yī)療行為的違法性的直接表現(xiàn)，沒有做到應盡的注意義務的行為是當事人把過失的內心意思最直接體現(xiàn)。因此，為了使醫(yī)療侵害的獨特性與現(xiàn)代侵權法的立法目的達到雙贏，通常采用行為人的外在行為表現(xiàn)來表述其主觀內心表示。 </p><p>　　綜上，在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員違背法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章

9、、診療護理規(guī)范、常規(guī)等對醫(yī)療衛(wèi)生管理要求內容上的相關必要察看責任和義務，因而發(fā)生病者生命、身體傷害的狀況可以概括為醫(yī)療過失。 </p><p>　　二、確認醫(yī)療過失的標尺 </p><p>　　在我國現(xiàn)實生活中，確認醫(yī)療過失的標尺上絕大多數(shù)提出以醫(yī)療察看責任為裁判組成，相較于醫(yī)療過失認定的研究存在一個明顯的不足，就是沒有完全明晰醫(yī)療注意義務和醫(yī)療水準之間的關系。我們認為，醫(yī)療過失是醫(yī)療機構

10、及其醫(yī)務人員對病者應做的注意、察看等業(yè)務的大意和松懈。認定醫(yī)療過失是以醫(yī)生察看義務的違背為裁判標尺。但這個醫(yī)生應具有的察看能力為先提。 </p><p>　　（一）各國或地區(qū)關于醫(yī)療過失確認準則的論述 </p><p>　　在海洋法系國家，以醫(yī)療當事者確實違背了對可預知困難的原告所具備的注意義務來辯認是否發(fā)生醫(yī)療過失。通過裁判醫(yī)療行為有無違反其所肩負的注意義務，海洋法系侵權法論調運用“通情

11、達理人”標尺，而并非“普通合理人”標尺。換言之，在醫(yī)療領域法律所適用的標準通常是一個“合理醫(yī)生”的標尺。同時，海洋法系指出醫(yī)生與患者兩者之間應有信賴關系，醫(yī)生應做到忠實義務，可追溯到醫(yī)療過失中建立的“知情后的同意”原則，即任何有正常理智的成年人都可自由處分自己的身體。在這原則的基礎上，醫(yī)生應履行告知義務。假如醫(yī)生在某一治療方案實施之前，能夠獲得患者同意而且在實施治療方案時盡到了充分和適當?shù)淖⒁猓珱]能告知患者該治療方案或許有重大風險和是

12、否有其它替代治療方案，該醫(yī)生仍有機會被確認為應擔負過失侵權責任。 </p><p>　　大陸法系國家對醫(yī)療過失的認定采取“善良家父行為標準”，德國法更注重考慮醫(yī)師的職業(yè)、年齡的特點，提出該過失行為應否劃分為嚴重的技術過失，應推以實施醫(yī)療行為當時的醫(yī)療水平作為判斷。豏日本學者就醫(yī)療過失認定標準提出的“醫(yī)療水準”理論備受關注。20世紀60年代之前的日本，實踐中長期拿“合理的醫(yī)師行為標準”運用于確認醫(yī)療過失，沒有足夠重

13、視法律對臨床規(guī)范性醫(yī)療行為能否可做為醫(yī)生注意義務的價值權衡。現(xiàn)在日本學說及審判實務上對醫(yī)療過失確認，以當時治療實踐中的醫(yī)療水平做為醫(yī)生察看義務的主要內容，是社會學家松倉豊治學者率先提出的。即醫(yī)生在進行醫(yī)療行為時，其應具有一般醫(yī)療專業(yè)水平的醫(yī)生于共同條件下所應遵守的準則。 </p><p>　?。ǘ┪覈嘘P醫(yī)療過失確認條件的論述 </p><p>　　我國大部分學者認為，認定醫(yī)療過失以醫(yī)療

14、察看義務的違反為裁判準則，而醫(yī)療察看義務的違背則應以醫(yī)生具有注意能力為先提條件。對醫(yī)療過失條件的確認，提出通過裁判行為人是否行使醫(yī)療察看義務來判斷其有無過錯，并集中圍繞著“醫(yī)療注意義務”和“醫(yī)療水準”兩個核心展開討論。 　　學者王澤鑒認為，醫(yī)療過失的認定應以善良管理人之注意義務為判斷標準，未盡善良管理醫(yī)生的注意義務，應付醫(yī)療過失責任。在具體案件中判斷醫(yī)師有無過失時，則應考量醫(yī)師的注意能力、醫(yī)師的自由裁量權以及醫(yī)學新知等因素。醫(yī)療過失的

15、注意程度，應以醫(yī)療水準為基準。豐 </p><p>　　即確認醫(yī)師是否違反注意義務，必須確定醫(yī)師注意能力的認定標準，因此，應以何內容作為考量察看能力的標尺就變成核心之所處。而現(xiàn)在所謂善良管理人準則、合理人準則、醫(yī)療基準以及各種因素等，實質上都是有關醫(yī)師察看能力的考核標尺。 </p><p>　?。ㄈ┌盐蔗t(yī)療過失確認準則 </p><p>　　發(fā)生醫(yī)療過失，是實施醫(yī)

16、療者擔負侵害賠償責任的先提條件，醫(yī)療過失的確認以違背醫(yī)療察看義務為裁判標尺。醫(yī)療活動實質上是一種為所有社會成員提供職業(yè)性服務的行為，具備高技術性和專屬性，這就確定了醫(yī)患關系必然是建立在高度信賴的基礎上。據(jù)此，我們確信，醫(yī)療過失的確認肯定按抽象標準到具體標準兩個過程實行。抽象標準是指以抽象醫(yī)療行為人所應具有的察看程度當作標尺，是對醫(yī)療行為人注意能力的裁判，難以符合該標準要求的察看程度便可確認醫(yī)療行為有過失。具體標準是對某一具體醫(yī)療行為察看

17、其是否有過失的準則，它在各種類型的醫(yī)療行為中獨樹一幟。抽象裁判準則把醫(yī)療實踐中的合理人準則作為標尺。因此，在現(xiàn)實司法中運用醫(yī)療基準考察醫(yī)療察看能力，確認醫(yī)療過失時，應融合上面兩個準則，并結合多種相關因素進行比較，推出恰當?shù)慕Y論，更加公正的認定醫(yī)療過失。 </p><p>　　最先提出醫(yī)療基準內容的松倉豊治學者指出，廣義的醫(yī)療基準可劃分“學術上的醫(yī)療基準”和“實踐中的醫(yī)療基準”，前者指醫(yī)學基準或學界基準，其關鍵由學

18、者們的共同認定而形成；后者指經(jīng)驗基準或技術基準，它是醫(yī)療界普遍通用的技術。由學術上的醫(yī)療基準到現(xiàn)實中的醫(yī)療基準，經(jīng)過三個過程：第一過程為經(jīng)驗過程。即確定某一獨特疾病的診療手段，醫(yī)師將其現(xiàn)實診療的情形、過程，具體地予以掌握、思考，并加以驗證，最后將其體驗及心得在學術期刊上予以發(fā)表，以找到共存。該過程只是關心該問題的醫(yī)師或醫(yī)學研究人員個人的診療經(jīng)驗，并未經(jīng)其他醫(yī)學工作者的質疑、探究，未受有他人的客觀評價，自然不能當作裁判臨床醫(yī)生過失的標尺。

19、第二過程為客觀化過程。個人的診療經(jīng)驗，經(jīng)由其不斷的在學術期刊上發(fā)表，并且不停累積經(jīng)驗，從而引起其他學者、醫(yī)生的探究、驗證，以導致該獨特之診療行為具有客觀化、科學化的結論。但在此過程，該獨特診療行為也只有實際遭受同一案例的醫(yī)生、醫(yī)學者始能有所接觸，尚未能成為一般臨床醫(yī)師所用之診斷手段，當然也不應當作裁判臨床醫(yī)生過失的標尺。最后一個過程是普及化過程。前面的獨特診療行為經(jīng)由前兩個過程后，經(jīng)過推廣普及，該獨特醫(yī)療手段已被客觀</p>

20、<p>　　因此我們認為，判斷醫(yī)療過失的抽象標準應當是實踐醫(yī)療中的合理人標準，即該醫(yī)師所屬的技術范疇中一名合格醫(yī)生所具備的普通的技術與知識，不需要達到該范疇中技術頂尖、經(jīng)驗最老道或資歷最老的醫(yī)生才達到的醫(yī)術水準，就是一名普通合格醫(yī)生的醫(yī)術水準，因而具有普遍的代表性和適用性。我國學術界和實踐界已普遍確認?！肚謾嘭熑畏ā返?7條也明確規(guī)定應“盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”。同時，依據(jù)《侵權責任法》第60條第1款第3項之規(guī)

21、定，限于當時的醫(yī)療水平難以診療，即使患者有損害，醫(yī)療機構也不承擔責任?？梢?，這一規(guī)定已將“當時的醫(yī)療水準”作為判斷醫(yī)療過失的最終依據(jù)。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　在日本，醫(yī)療事故是指在與醫(yī)療有關的場合包括診斷、檢查、治療等醫(yī)療全過程中，以醫(yī)療行為的接受者——患者作為受害人發(fā)生的一切人身傷亡事故。它不考慮發(fā)生原因及責任所在，是作

22、為一種社會現(xiàn)象的指標。龔賽紅：《醫(yī)療損害賠償立法研究》，法律出版社2001年版，第125頁。 </p><p>　　詹森林.德國醫(yī)療過失舉證責任之研究.臺北大學法學論叢.2007（36）.第70頁. </p><p>　　張新寶.侵權責任法立法研究.中國人民大學出版社.2009年版.第291頁. </p><p>　　王澤鑒.侵權行為法（第一冊）.中國政法大學出版社

23、.2001年版.第258頁-261頁. </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]蘇衛(wèi)東.論醫(yī)療過失的認定.華南理工大學.2011年. </p><p>　　[2]阮麗娟，袁曉文.醫(yī)療事故損害賠償責任研究.經(jīng)濟與社會發(fā)展.2010年. </p><p>　　[3]唐平鋒.論醫(yī)療事故中的