論身份與共犯在認(rèn)定貪污罪中的應(yīng)用

1、<p>　　論身份與共犯在認(rèn)定貪污罪中的應(yīng)用</p><p>　　摘 要 貪污犯罪不僅是社會(huì)群眾關(guān)注的焦點(diǎn)，更是刑法界所關(guān)注的重點(diǎn)。貪污罪是真正的身份犯，其主體是國(guó)家工作人員，這是毋庸置疑的。然而，不具有貪污犯罪身份的人與具有貪污罪犯罪身份的人，共同實(shí)施貪污犯罪該如何定罪，在刑法理論界與司法實(shí)踐中存在很大的爭(zhēng)議。不同的觀點(diǎn)直接導(dǎo)致案件處理結(jié)果存在很大的差異，值得深入的研究。 </p>&l

2、t;p>　　關(guān)鍵詞 身份 共犯 貪污罪 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：張?jiān)銎欤旖蚴形髑鄥^(qū)人民檢察院。 </p><p>　　中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2015）10-295-02 </p><p>　　一、 身份與共犯概念解析 </p><p>　　不管是刑法理論中傳統(tǒng)的“犯罪構(gòu)成四要件

3、理論”，還是后來(lái)居上的“犯罪構(gòu)成兩階層理論”，它們都不可能否認(rèn)犯罪行為主體的存在，這就引出了刑法中的身份理論。“構(gòu)成要件要求自然人具備特殊身份或者刑罰的加重減輕以具有特殊身份為前提的犯罪，成為身份犯?！?這是當(dāng)前我國(guó)刑法對(duì)于身份犯的傳統(tǒng)理論。貪污罪就是身份犯罪，而且是真正的身份犯罪，因?yàn)樨澪圩锏某闪⒁孕袨橹黧w具有國(guó)家工作人員這一特殊身份作為構(gòu)成要件要素。就是說(shuō)如果行為人在犯罪時(shí)不具備這一特殊身份，即使它符合貪污罪除了身份犯條件以外的所有

4、條件，那也不可能對(duì)他以貪污罪定罪量刑。 </p><p>　　刑法理論與司法實(shí)踐中還經(jīng)常面臨著具有不同身份的人一起實(shí)施犯罪，那又該如何定罪量刑呢？這就是引入刑法中的共同犯罪理論要解決的問題?！肮餐缸?，是指二人以上共同實(shí)施的犯罪?！?顯而易見的是，共同理論的存在是為了解決在司法實(shí)踐中二人以上實(shí)施犯罪行為時(shí)，如何把刑法規(guī)定的刑事責(zé)任如何歸責(zé)到他們身上以及歸責(zé)到誰(shuí)身上的問題。 </p><p>

5、;　　德國(guó)刑法和日本刑法對(duì)身份與共犯理論有明文的規(guī)定。其中，日本刑法第65條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份，也是共犯?！比欢覈?guó)刑法中并沒有對(duì)此的直接規(guī)定。身份犯與共同犯罪的結(jié)合，對(duì)于貪污犯罪的定罪量刑有很大的指導(dǎo)意義。對(duì)此，我們不對(duì)無(wú)身份者與有身份者的共同犯罪和不真正身份犯的共同犯罪進(jìn)行討論，重點(diǎn)進(jìn)行闡釋論述不同身份者的共同犯罪，以及刑法理論與司法實(shí)踐中對(duì)此形成的不同觀點(diǎn)，這對(duì)解決現(xiàn)實(shí)疑

6、難案件具有重要的指導(dǎo)意義。 </p><p>　　二、不同身份者的犯罪行為的處理規(guī)則 </p><p>　　不同身份者的犯罪行為在貪污犯罪的認(rèn)定中，其難點(diǎn)主要表現(xiàn)為貪污罪與職務(wù)侵占罪區(qū)分上。對(duì)于貪污罪與職務(wù)侵占罪比較，有不同的三種觀點(diǎn)： </p><p>　　第一種觀點(diǎn)為傳統(tǒng)刑法理論所支持的“對(duì)立說(shuō)”，該觀點(diǎn)刑法條文所規(guī)定的每個(gè)罪名是相互對(duì)立的，當(dāng)然貪污罪與職務(wù)侵占

7、罪也是完全對(duì)立的兩種不同的犯罪。構(gòu)成貪污罪一定不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，當(dāng)然構(gòu)成職務(wù)侵占罪也一定不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 </p><p>　　第二種觀點(diǎn)為刑法理論界新興的“階梯說(shuō)”，該觀點(diǎn)認(rèn)為貪污罪與職務(wù)侵占罪是階梯關(guān)系，二者在犯罪構(gòu)成上存在相同因素，只是貪污罪在行為主體上要求更高。因此，貪污罪比職務(wù)侵占罪更高一階梯，在不認(rèn)定構(gòu)成貪污罪的情況下，可以考慮構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 </p><p>　　第三種觀

8、點(diǎn)是“折中說(shuō)”，該觀點(diǎn)認(rèn)為貪污罪與職務(wù)侵占罪既存在對(duì)立關(guān)系，又存在特殊階梯關(guān)系。當(dāng)二者不存在同一犯罪中交叉時(shí)，即為對(duì)立關(guān)系；當(dāng)同一犯罪中既存在貪污犯罪事實(shí)又存在職務(wù)侵占犯罪事實(shí)時(shí)，即為特殊階梯關(guān)系。 </p><p>　　刑法的目的是保護(hù)法益，刑罰的目的是預(yù)防犯罪。 第一種“對(duì)立說(shuō)”的觀點(diǎn)，雖然看到了罪名的獨(dú)立性，但是割裂了貪污罪與職務(wù)侵占罪的聯(lián)系，在二者之間為犯罪分子留下犯罪空白點(diǎn)，不利于刑法目的的實(shí)現(xiàn)；第二種

9、“階梯說(shuō)”的觀點(diǎn)，在承認(rèn)罪名獨(dú)立的同時(shí)，看到了貪污罪與職務(wù)侵占罪的聯(lián)系，既懲罰了犯罪，又完善了刑罰體系；第三種“折中說(shuō)”的觀點(diǎn)，其實(shí)就是第二種觀點(diǎn)的延伸，實(shí)質(zhì)上與第二種觀點(diǎn)是一致的。 </p><p>　　綜上所述，對(duì)于不同身份者的犯罪行為在貪污罪的認(rèn)定中應(yīng)該采取“階梯說(shuō)”，這樣一來(lái)既懲罰了犯罪，又保護(hù)了刑法體系的完整性。然而運(yùn)用身份與共犯理論如何在不同身份共同犯罪中認(rèn)定貪污犯罪呢？ </p>&l

10、t;p>　　三、不同身份者共同犯罪的處理規(guī)則 </p><p>　　運(yùn)用身份與共犯理論如何在不同身份共同犯罪中認(rèn)定貪污犯罪，在刑法理論和司法實(shí)踐中有很多不同的觀點(diǎn)。下面通過(guò)經(jīng)典案件解析的形式，對(duì)不同觀點(diǎn)一一解析和比較： </p><p>　　犯罪嫌疑人張某某為非國(guó)家工作人員，系某國(guó)有公司控股的國(guó)有股份有限公司主管財(cái)務(wù)的副總經(jīng)理；犯罪嫌疑人李某某為國(guó)家工作人員，系該公司的財(cái)務(wù)部主管。張

11、某某與李某某勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同侵吞了該公司財(cái)務(wù)120萬(wàn)元。那么，對(duì)于該案件，張某某應(yīng)該怎樣定罪量刑呢？李某某又該怎樣定罪量刑呢？ </p><p>　　第一種觀點(diǎn)是對(duì)李某某定貪污罪，張某某是共犯，也定貪污罪。對(duì)于李某某定貪污罪是不用質(zhì)疑的，但是為什么對(duì)張某某也定貪污罪呢？其定罪根據(jù)是我國(guó)《刑法》第382條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！惫P者認(rèn)為這是對(duì)刑法條文的誤解，該

12、條文是規(guī)定了伙同貪污的以共犯論處，但是該案件事實(shí)中還有張某某的職務(wù)侵占行為該如何處置？?jī)H僅定一個(gè)貪污罪共犯，明顯違法了刑法的罪刑法定原則。 </p><p>　　第二種觀點(diǎn)是對(duì)張某某定職務(wù)侵占罪，李某某是共犯，也定職務(wù)侵占罪。其定罪根據(jù)是最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》指出：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利

13、用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”而在司法實(shí)踐中，在沒有特殊情況的前提下，通常是按照行為人的職務(wù)高低來(lái)區(qū)分主犯和從犯。 </p><p>　　筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也是不合理的，這樣規(guī)定其實(shí)就相當(dāng)于給了犯罪分子一個(gè)在兩個(gè)犯罪刑罰中選擇較輕刑罰的機(jī)會(huì)，顯然有損刑法公平正義的。因?yàn)樨澪圩锏淖罡咝塘P可以達(dá)到死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)，而職務(wù)侵占罪的最高刑罰是五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)

14、產(chǎn)。這就為犯罪分子在實(shí)施犯罪行為之前提供了選擇利于自己的刑罰的機(jī)會(huì)。就以本案為例，從國(guó)家工作人員李某某自己角度看這個(gè)問題，如果他自己實(shí)施貪污行為，侵吞該公司財(cái)務(wù)120萬(wàn)元，就有可能被判處無(wú)期徒刑甚至死刑，但是如果將一名自己的上司，不是國(guó)家工作人員的張某某一起來(lái)進(jìn)來(lái)共同實(shí)施貪污行為，自己僅僅被判處五年以上有期徒刑。孰輕孰重，當(dāng)然顯而易見。 </p><p>　　第三種觀點(diǎn)是對(duì)李某某定貪污罪，張某某是共犯，也定貪污罪

15、。這樣的結(jié)論雖然與第一種觀點(diǎn)相同，但是定罪根據(jù)和論證過(guò)程實(shí)不相同的。該觀點(diǎn)定罪依據(jù)是刑法中的想象競(jìng)合犯理論。 在該案件中，國(guó)家工作人員李某某和非國(guó)家工作人員張某某各自利用自己的身份共同實(shí)施犯罪行為，李某某成立貪污罪的實(shí)行犯，同時(shí)成立職務(wù)侵占罪的幫助犯；張某某成立職務(wù)侵占罪的實(shí)行犯，同時(shí)成立貪污罪的幫助犯。行為人李某某和張某某都只實(shí)施了一個(gè)行為，也就是侵吞單位財(cái)務(wù)的行為，卻同時(shí)觸犯了貪污罪和職務(wù)侵占罪兩個(gè)罪名，符合想象競(jìng)合犯的特征。那么對(duì)

16、于李某某和張某某共同實(shí)施犯罪應(yīng)該按其行為所觸犯的兩個(gè)罪名中的一個(gè)重罪論處，所以李某某定貪污罪，張某某作為共犯也定貪污罪。 </p><p>　　不管是依據(jù)刑法學(xué)的哪種觀點(diǎn)對(duì)犯罪嫌疑人定罪量刑，保護(hù)法益的目的是不會(huì)變的。只有在不同學(xué)說(shuō)的對(duì)立和碰撞中促進(jìn)理論的發(fā)展與進(jìn)步，對(duì)于司法實(shí)踐中疑難案件的處理，堅(jiān)持運(yùn)用哪個(gè)學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)本身并不重要，如何運(yùn)用相關(guān)學(xué)說(shuō)使案件處理結(jié)果更符合民眾的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，能更好的維護(hù)公平正義才是最

17、重要的事情。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2011年版.第134頁(yè)，第348頁(yè). </p><p>　　朱星.關(guān)于確立刑法目的的學(xué)說(shuō)及其評(píng)析.佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào).2014（2）.第43頁(yè). </p><p>　　劉鳳科.劉鳳科講刑法.中國(guó)政法大學(xué)出版

18、社.2014年版.第127頁(yè). </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]張明楷.外國(guó)刑法綱要.北京：清華大學(xué)出版社.2007年版. </p><p>　　[2]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)（第五版）.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2011年版. </p><p>　　[3]李海東.

19、刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）法.北京：法律出版社.1998年版. </p><p>　　[4]陳新軍.貪污罪與職務(wù)侵占罪認(rèn)定.中國(guó)審計(jì).2007（14）. </p><p>　　[5]王海峰.貪污罪與職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的問題與對(duì)策.內(nèi)蒙古電大學(xué)刊. 2008（8）. </p><p>　　[6]丁學(xué)勇.身份與共同犯罪關(guān)系研究.蘭州大學(xué)研究生學(xué)位論文.2013. <