試論我國刑法立法模式轉(zhuǎn)變的新思考

1、<p>　　試論我國刑法立法模式轉(zhuǎn)變的新思考</p><p>　　論文摘要 在刑法立法發(fā)展的新時期和新機遇下，我國刑法需要作出積極的回應和改變，立足于傳統(tǒng)的法律觀念和制度、現(xiàn)實的立法技術和習慣以及國際化背景下的犯罪整體發(fā)展趨勢，在立法上的尋求新的應對之策，尤其是在選擇立法模式方面，應該放棄單一的法典型立法模式，追隨解法典化這一新時期的潮流。本文擬對刑法立法模式的重新建構(gòu)提出一些意見以求能拋磚引玉，引起學

2、界對刑法立法模式問題產(chǎn)生更多的重視和更深入的探討。 </p><p>　　論文關鍵詞 刑法立法模式 法典型刑法立法模式 單行刑法立法模式 附屬刑法立法模式 </p><p>　　一、關于刑法立法模式的基本概念理解 </p><p>　　一般來說，學界對于“立法模式”一詞的理解，主要有以下三種不盡相同的定義： </p><p>　　一是指有立法

3、權(quán)的主體機關在立法的過程中所采取的法律類型。如何確定立法模式的選擇與法的性質(zhì)及其所調(diào)整的范圍大小有關。二是指立法的形式選擇及立法方法。其內(nèi)容既涵蓋了基本制度的設定，又包括了具體規(guī)范性文件的形式選擇。三是指立法機關在立法過程中所采取的過程形式。這主要是指法律產(chǎn)生的方法以及結(jié)果的各種不同表現(xiàn)形式。就以上三種含義來說，筆者傾向于支持第二種觀點的理解，也即對于刑法立法模式選擇這一課題的理解，我們應該從刑事的具體規(guī)范性文件究竟是以何種形式呈現(xiàn)的角

4、度來考察。 </p><p>　　二、關于各種刑法立法模式的優(yōu)劣比較探究 </p><p>　　縱觀世界各國或地區(qū)的立法模式，主要有五種，它們分別是法典型刑法立法模式、判例型刑法立法模式、單行刑法立法模式、附屬刑法立法模式以及刑法修正案型立法模式。（由于判例型立法模式與我國的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)行的刑法體系存在巨大差異，故本文在此不予討論） </p><p>　　（一）關于

5、法典型刑法立法模式的評價 </p><p>　　法典型刑法立法模式最突出的優(yōu)勢是它具有較高的穩(wěn)定性、較強的權(quán)威性和較積極地一般預防效果。將所有關于預防和懲治犯罪的刑法規(guī)范統(tǒng)一歸納于刑法典之內(nèi)這樣一個系統(tǒng)化、體系化的法律規(guī)范編纂體，既方便司法機關辦案時適用，也方便公民查閱各式刑法規(guī)范，根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定來指導自己的日常行為。 </p><p>　　然而其劣勢也很明顯，一是作為法典化的指導思想——

6、理性主義本身存在不可忽視的內(nèi)在問題：在面臨不斷更替和持續(xù)變化的社會生活時，理性主義思想往往顯得有些無所適從。過于穩(wěn)定的法典難以應對社會日新月異的變化及其對法律的種種需求，如果硬要將一切都囊括其中，反而變得更加死板而僵硬，缺少靈動性、變通性。二是刑法典自身存在不少的空白刑法規(guī)范，此種規(guī)范的大量設置常常與罪刑法定的基本原則相違背，并往往模糊了刑法真正的處罰范圍。 </p><p>　?。ǘ╆P于單行刑法立法模式的評價

7、 </p><p>　　單行刑法立法模式的主要優(yōu)勢體現(xiàn)在：一是它具有較強的針對性以及較高的靈活性，其制定程序和條件相對簡易，對新型犯罪能做出及時有效的應對；二是可以統(tǒng)一集中規(guī)制某一類型的犯罪，獨立、專門針對一部分特定的事項做出及時、有效的修改；三是可以在更加廣泛的范圍內(nèi)修改刑法典，比如說刑法的空間、時間效力適用原則、犯罪主體的界定、共犯處罰規(guī)定等等方面。 </p><p>　　以我國單行刑

8、法為例，其不足之處則有：一是設定單行刑法的名稱太過隨意，不夠規(guī)范；二是確定單行刑法的條文表述方式及標準并不統(tǒng)一，有的單行刑法采用的是類似刑法典式的條文表述，有的則是采用修訂式的條文表述；三是如何確認單行刑法生效時間的標準并不統(tǒng)一，有的采用同時主義，有的采用異時主義；四是單行刑法自身的散亂性對刑法體系造成的巨大沖擊問題。 </p><p>　　（三）關于附屬刑法立法模式的評價 </p><p&g

9、t;　　采用附屬刑法立法模式一方面有利于司法機關適用法律辦案，另一方面更容易結(jié)合最新的刑法理論，從而進一步服務于司法實踐，此外，更能極大地威懾以及預防特定的犯罪。 </p><p>　　但其不足之處也值得關注：一是在整個附屬刑法之中，都缺少了較為具體的法定刑，僅僅抽象規(guī)定為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”；二是在一定的程度，附屬刑法與刑法典產(chǎn)生的不小的沖突，這也主要歸結(jié)于附屬刑法自身設置的缺陷；三是就我國而言，附

10、屬刑法分布較散，過于凌亂，無法分門別類，立法范圍仍不夠?qū)?，不像國外的附屬刑法可以衍生出諸如金融刑法、經(jīng)濟刑法、環(huán)境刑法等等。 </p><p>　　（四）關于刑法修正案立法模式的評價 </p><p>　　以修正案的方式來修訂刑法典，主要的優(yōu)勢有：一是僅替換原刑法典被修改的內(nèi)容，可以極大程度地維持了刑法典的穩(wěn)定性；二是能保持刑法淵源始終統(tǒng)一于刑法典之內(nèi)，形式上保證了刑法典的一體性和連續(xù)性，

11、還便于司法機關辦案時統(tǒng)一適用以及公民查閱學習；三是提高修法效率，有效利用了立法的資源，節(jié)省了成本； </p><p>　　然而，我國采用刑法修正案立法模式也涌現(xiàn)出了一些消極的問題：一是僅以刑法修正案作為修訂刑法的唯一方式，立法模式顯得過于狹隘；二是在修改過程中只采用替代條文的方式過于單一；三是歷次刑法修正案生效的時間采用標準并不統(tǒng)一，有的采用同時主義，有的采用異時主義。</p><p>　

12、　三、關于我國刑法立法模式轉(zhuǎn)變的新思考 </p><p>　　社會生活不斷變化，充滿了未知之數(shù)，我們難以創(chuàng)制出一部完美的封閉式法典來規(guī)制全部的罪刑規(guī)范。故筆者主張，以刑法典為主，同時以刑法修正案、單行刑法以及附屬刑法為輔，分而治之，使每一種單獨的立法形式各自發(fā)揮應有的作用，揚長避短，對不同類型的犯罪采用不同的刑法立法模式，這也是當今刑事立法發(fā)展的大勢所趨。具體來說： </p><p>　　

13、（一）需要重新界定刑法典規(guī)制的范圍 </p><p>　　我們在不完全否定大一統(tǒng)刑法典的基礎上，逐步解法典化，將某一類型的犯罪劃分出來，用單行刑法或者附屬刑法的立法模式來予以重新的規(guī)定。筆者認為，我們至少可以把以下的一些犯罪劃分出來： </p><p>　　1.分則與總則規(guī)定相沖突的犯罪 </p><p>　　在我國現(xiàn)今的刑法典之中，多多少少還會有一些分則的規(guī)定與總

14、則的規(guī)定不一致，我們必須將其劃分出來，以保持刑法體系的統(tǒng)一性。 </p><p>　　2.變化較快、罪狀不定的新型犯罪類型 </p><p>　　新時期計算機犯罪的類型和數(shù)量也急劇增多，犯罪的手段和方法也越來越復雜化和智能化，有鑒于傳統(tǒng)刑法典為保持其一貫的穩(wěn)定性，不易納入新興的網(wǎng)絡犯罪，故而筆者認為，可以嘗試使用刑法典之外的立法模式予以規(guī)制。同理，環(huán)境類的犯罪也應獨立于刑法典之外。進入21

15、世紀以來，全球性大范圍的環(huán)境污染事件接連發(fā)生，其所造成的巨大損失亦無法用經(jīng)濟價值所能衡量，日本為了規(guī)制危害壞境的犯罪，專門制定了一部單行刑法——《公害罪法》，筆者以為，我國亦可予以借鑒。 </p><p>　　3.受刑法之外的預防懲治機制所調(diào)控的犯罪 </p><p>　　總的來說，不少國家在刑事立法的時候習慣于將實體法和程序法分開，但也有部分國家也不排斥將實體法內(nèi)容與程序法內(nèi)容一同結(jié)合起

16、來，制定特殊的法律來規(guī)制特定的犯罪。 </p><p>　　像是針對未成年人的犯罪，筆者以為，有必要創(chuàng)制出一套獨立于刑法之外的兼具預防和懲治機制的法律來調(diào)控未成年人犯罪。具體來說我們可以采用一種實體與程序相結(jié)合的特別刑法，來幫助教育和改造犯了罪的未成年人。 </p><p>　?。ǘ┯脝涡行谭ㄒ?guī)制體系性強的犯罪 </p><p>　　1.用單行刑法規(guī)制國際新型犯罪

17、 </p><p>　　筆者認為，可以嘗試以單行刑法這一立法模式規(guī)制國際犯罪，使之將國際條約中的犯罪成功轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的犯罪，從而更好地完善國內(nèi)法，嚴厲打擊國際犯罪，解決現(xiàn)有的困境。以海盜罪為例，在現(xiàn)行刑法典中，很難找到相應的一類犯罪客體來包含海盜罪，因為它所侵犯的犯罪客體具有復合性，不是單一的，單純放置在侵犯公民人身權(quán)利或者侵犯財產(chǎn)罪之下，都無法準確體現(xiàn)其根本特征。既然如此，我們何不用一部單行刑法予以呈現(xiàn)，同時也

18、把其他國際犯罪同一類型化，一并納入，隨著時間的推移，必定能產(chǎn)生一部內(nèi)容更為完整、體系性更強的關于國際犯罪的單行刑法。 </p><p>　　2.用單行刑法規(guī)制未成年人犯罪 </p><p>　　筆者認為可以用單行刑法來規(guī)制未成年人犯罪，因為： </p><p>　?。?）未成年人犯罪需以不同的刑事政策應對。在未成年人犯罪方面，我國的刑事政策是堅持對青少年要“教育、感

19、化、挽救”并且“教育與懲罰相結(jié)合”的刑事政策。有鑒于其地位的特殊性，我們在設置未成年人犯罪的相關刑法規(guī)范時，必須予以重點考慮，所以單獨立法，采用特別規(guī)定，脫離模式單一的刑法典較為可取。 </p><p>　?。?）少年刑法的制度有其特殊性。我們希望盡可能地對少年犯小懲大誡，幫助其重回正道，盡快回歸社會融入其中。這就注定了，在制度的具體設計上，我們必須要區(qū)別于對成年人進行的刑事處罰。筆者以為，像是德日的關于未成年人

20、犯罪前科的消滅制度具有極大的優(yōu)越性，可將納入我國刑事立法議程當中。具體的形式應采用單行刑法，因為我國關于未成年人犯罪的研究以及制度建設仍是不成熟，如果貿(mào)貿(mào)然規(guī)定于刑法典之中，當形勢有變之時，容易造成刑法典的波動，不利于維護其自身穩(wěn)定性。 </p><p>　?。ㄈ┯酶綄傩谭⒎Ｊ絹硪?guī)制經(jīng)濟犯罪 </p><p>　　經(jīng)濟的不斷發(fā)展帶來了經(jīng)濟犯罪的異化，也加快了經(jīng)濟刑法的形成與發(fā)展，如果

21、堅持用單一的刑法典不加區(qū)分地規(guī)制普通的犯罪與經(jīng)濟犯罪，恐怕刑法總則的普遍性有時也難以完全照顧到經(jīng)濟刑法理論的特殊性。因而筆者以為有必要將經(jīng)濟犯罪的量刑條款設置與附屬刑法之中，可以很明確地依據(jù)行為危害性的大小，直接區(qū)分刑事處分和行政處分，具有較高的便利性和科學性。與此同時，可以讓公眾在了解經(jīng)濟方面的法律之時，直觀地感受到如果自己實施了這么嚴重的危害行為，將會遭受最嚴厲的刑事處分，這樣對其的震懾力，遠比以往概括地說“情節(jié)嚴重的，需要承擔刑事

22、責任”更有力和深刻。 </p><p>　　筆者認為，在現(xiàn)今的過渡時期，應該先設置附屬刑法來規(guī)制經(jīng)濟犯罪，等到日后時機慢慢成熟，各種經(jīng)濟犯罪可以類型化處理之時，再出臺相關的單行刑法，集中將相同領域的犯罪統(tǒng)一納入自身的規(guī)制之中，以求使得整個刑法的體系更趨完整，各種規(guī)范之間更加協(xié)調(diào)，所有制度的設置也更科學合理。 </p><p>　?。ㄋ模╆P于刑法修正案的適用 </p><

23、p>　　刑法修正案這一立法模式有其自身的優(yōu)越性，那就是可以很大程度上保全刑法典的機構(gòu)和體系，維護了法典內(nèi)容的完整統(tǒng)一。適當?shù)厥褂眯谭ㄐ拚高@一立法模式，一方面可以維持了刑法典的長久穩(wěn)定性，另一方面又能及時地根據(jù)社會生活的變化對刑法典進行局部性的修改。筆者以為，可以把刑法典之中的部分犯罪分離出來，用單行刑法或者附屬刑法予以規(guī)制，然后剩下一些傳統(tǒng)型，模式較為固定的犯罪則交由刑法典調(diào)控，當然了，也還會有部分行政類和經(jīng)濟類的犯罪繼續(xù)由刑法

24、典規(guī)制，當刑法典需要修改之時，就可以適用刑法修正案的模式，充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢，揚長避短，相輔相成。 </p><p>　?。ㄎ澹╆P于適用立法解釋的探討 </p><p>　　立法解釋，主要可分為兩種，一種是立法機關為了消除兩高在司法適用過程中所作出的相沖突的解釋，而進一步明確部分刑法條文中特定規(guī)范的含義。另一種的立法解釋實際上就相當于解釋性的立法。像是對于瀆職罪主體適用問題的相關解釋。 &

25、lt;/p><p>　　筆者認為，第一種立法解釋還是有其積極意義的。全國人大常委會根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定有權(quán)對刑法某些內(nèi)容做出闡釋，尤其是當兩高在司法解釋上存在爭議，就更應通過立法解釋明確其條文的具體含義。而第二種立法解釋并不可取。因為法律解釋的草案，的制定、審議、頒布較為簡單，不像法律草案一般需要極為復雜的制定程序，但是刑事立法作為一個關乎人命的立法性工作，應該采用更為正式、完整、嚴格的立法和修法程序，而不