寧波市建設(shè)工程質(zhì)量保證金制度完善研究【開題報告+文獻綜述+畢業(yè)論文】

1、<p><b>　　本科畢業(yè)論文系列</b></p><p><b>　　開題報告</b></p><p><b>　　工程管理</b></p><p>　　建設(shè)工程質(zhì)量保證金制度完善研究</p><p>　　一、選題的背景與意義</p><p&g

2、t;　　當前建筑市場承包商間的競爭十分激烈，業(yè)主在建設(shè)市場中居于買方地位，與工程承包商相比優(yōu)勢地位明顯。在實際工程中，業(yè)主往往憑借其強勢地位，迫使施工單位接受不平等的條件，工程質(zhì)量保證金方面的問題尤其突出。而這一方面制度的缺陷又導(dǎo)致一些施工企業(yè)損失巨大，引發(fā)質(zhì)量保證金回收糾紛等問題，進一步限制了建筑施工企業(yè)的做大做強和健康發(fā)展。</p><p>　　二、研究的基本內(nèi)容與擬解決的主要問題：</p>&

3、lt;p>　?。ㄒ唬?、工程質(zhì)量保修及保證金的相關(guān)規(guī)定</p><p>　?。?）工程質(zhì)量保修制度相關(guān)規(guī)定</p><p>　　（2）建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）的相關(guān)規(guī)定</p><p>　?。?）保證金（保修金）的法律性質(zhì)</p><p>　　（二）、工程質(zhì)量保證金（保修金）存在的相關(guān)問題</p><p>　　

4、（1）保證金（保修金）發(fā)展過程</p><p>　　（2）保證金（保修金）的爭議</p><p>　?。?）施工企業(yè)的困境</p><p>　　（4）保修金問題產(chǎn)生的原因</p><p>　?。ㄈ?、工程質(zhì)量保證金現(xiàn)狀</p><p>　?。ㄋ模⑵渌貐^(qū)工程保證金的措施參考</p><p>　

5、?。?）國際上的工程質(zhì)量保修金措施參考</p><p>　?。?）其他?。ㄊ校┑墓こ藤|(zhì)量保修金措施參考</p><p>　?。?）其他地市的工程質(zhì)量保修金措施參考</p><p>　?。ㄎ澹?、完善工程質(zhì)量保修金的系統(tǒng)措施建議</p><p>　　（1）明確承包商的保修責任，并明確區(qū)分工程保修期和缺陷責任期</p><p&g

6、t;　　（2）出臺關(guān)于工程質(zhì)量保修金的實施細則，切實保護施工單位的權(quán)益</p><p>　?。?）建立完善的工程擔保保證制度和工程保險制度</p><p>　?。?）創(chuàng)新工程質(zhì)量擔保方式</p><p>　　三、研究的方法與技術(shù)路線：</p><p>　　分析和研究寧波市政府對本市百余家施工企業(yè)“保證金”方面的調(diào)研問卷，研究工程質(zhì)量保證金的實

7、施現(xiàn)狀，分析其法律性質(zhì)，并在回顧工程質(zhì)量保證金問題產(chǎn)生和發(fā)展歷程的基礎(chǔ)上，分析保證金爭議發(fā)生的主要原因。最后，系統(tǒng)地提出一些完善工程質(zhì)量保證金制度的建議與措施。</p><p>　　四、研究的總體安排與進度：</p><p>　　2010-11-24至2010-12-07：收集資料，完成開題報告和文獻綜述</p><p>　　2010-12-08至2011-01-1

8、4：翻譯文獻、調(diào)研分析，擬定論文大綱，寫作思路</p><p>　　01-15至02-28：研究分析工程質(zhì)量保修及保證金的相關(guān)規(guī)定</p><p>　　03-01至03-15：研究分析工程質(zhì)量保證金（保修金）存在的相關(guān)問題</p><p>　　03-16至03-31：研究分析工程質(zhì)量保證金現(xiàn)狀，其他地區(qū)工程保證金的措施參考</p><p>　

9、　04-01至04-14：提出完善工程質(zhì)量保修金的系統(tǒng)措施建議</p><p>　　04-15至04-24：征求意見，修改定稿，提交論文</p><p>　　04-25至05-06：答辯準備，參加答辯等</p><p><b>　　五、主要參考文獻：</b></p><p>　　[1]袁東歐,鄭小紅.探索建筑施工企業(yè)的“

10、工程質(zhì)量保證金”[J].財會學(xué)習(xí). 2009 (12) , P39-40</p><p>　　[2]廖瓊偉.淺談公路施工企業(yè)工程質(zhì)量保證金的賬務(wù)處理[J].廣西審計. 2002(6) , P63-63</p><p>　　[3]大連市建筑行業(yè)協(xié)會調(diào)查組.建筑工程保修金管理亟待規(guī)范[N].中國建設(shè)報. 2010-07-31</p><p>　　[4]徐善初. 關(guān)于民

11、用建筑工程質(zhì)量保修期與定期檢測問題的研究[J].四川建筑科學(xué)研究, 2006,(05) .</p><p>　　[5]白明.國際工程管理[M].大連理工大學(xué)出版社,2004年</p><p>　　[6]陳偉坷, 黃艷敏. 工程風(fēng)險與工程保險[M]. 天津大學(xué)出版社，2005年</p><p>　　[7]國際咨詢工程師聯(lián)合會. FIDIC施工合同條件. 中國工程咨詢協(xié)

12、會編譯，1999年第一版</p><p>　　[8] (英)土木工程師學(xué)會. 新工程合同條件(NEC). 1999年第一版</p><p>　　[9]鄧曉梅. 中國工程保證擔保制度研究[J]，中國建筑工業(yè)出版社，2003年</p><p>　　[10]包列明. 建設(shè)項目全面推行工程保證擔保制度的研究[D]. 重慶大學(xué)碩士論文，2005年</p><

13、;p>　　[11]楊德創(chuàng). 工程保證擔保制度研究----廣東省推行工程保證擔保制度策略研究[D].武漢理工大學(xué)碩士論文，2002年</p><p>　　[12]田文水. 我國工程擔保模式及擔保組織研究[D].河海大學(xué)碩士論文. 2006年</p><p>　　[13]粟敏. 我國工程保險和擔保制度研究[D].西南交通大學(xué)碩士論文，2003年</p><p>　

14、　[14]李虎. 建設(shè)工程擔保制度的理論與實證研究[J].浙江大學(xué)學(xué)報(人文社科版). 2003年第6期</p><p>　　[15]呂疆紅. 美國工程保證擔保制度的經(jīng)驗與借鑒[J]. 長沙航空職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報. 2003年第3期</p><p>　　[16] Hyung K. Park, Seung H. Han, and Jeffrey S. Russell. Cash Flow Fo

15、recasting Model for General Contractors Using Moving Weights of Cost Categories. [J] J. Mgmt. in Engrg. 21, 164 (2005)</p><p>　　[17]Issaka Ndekugri. Performance Bonds and Guarantees: Construction Owners and

16、Professionals Beware[J]. J. Constr. Engrg. and Mgmt. 125, 428 (1999)</p><p><b>　　畢業(yè)論文文獻綜述</b></p><p><b>　　工程管理</b></p><p>　　建設(shè)工程質(zhì)量保證金制度完善研究</p><p&

17、gt;　　一、工程質(zhì)量保證金概念的辨析</p><p>　　工程質(zhì)量保證金是由于建筑施工企業(yè)生產(chǎn)的建筑物(產(chǎn)品) 特點而形成的一種經(jīng)濟擔保(法律上稱“留質(zhì)”) 方式投資方按已完工程價款的一定比例直接從建筑承包商工程款中暫扣資金作為建筑物質(zhì)量的擔保, 用來預(yù)防建筑物交付使用后在工程質(zhì)量保證期內(nèi)發(fā)生工程質(zhì)量方面缺陷的工程返修支出, 待工程質(zhì)量超過雙方約定的保修年限后, 投資方再將暫扣資金全部或支付返修費用后的余款退還

18、給建筑承包商, 這種暫扣資金在建筑工程中稱之為“工程質(zhì)量保證金”。</p><p>　　工程質(zhì)量保證金具有以下特點：（1）價值量較高, 通常達到總價款的5 ~10% , 而利潤率水平只有10 % 左右, 這說明建筑企業(yè)的利潤資金幾乎形成工程質(zhì)量保證金。（2）收回期限較長, 工程質(zhì)量保證金通常都在合同中設(shè)有專門質(zhì)量保修條款約定，并且約定期限長短也不完全相同，一般為1-2 年，也有少數(shù)約定時間更長，比如房屋建筑物質(zhì)量

19、保修條款有：主體及基礎(chǔ)工程3 年, 墻面及防水工程5 年等。質(zhì)量保修期計算起點一般為工程整體交付使用之日起, 則最早期完成的工程部分的工程質(zhì)量保證金收回年限相當于建設(shè)期再加上質(zhì)保期。（3）分類、分項約定保修年限, 工程質(zhì)量保證金按分類、分項工程總價款的約定比例計提。</p><p>　　《辦法》中規(guī)定：“建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在

20、缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金?！辈⑶以诳⒐そY(jié)算后預(yù)留保證金。這里的保修金有如下特性：雙方約定（不約定可以不預(yù)留）、從工程結(jié)算款中預(yù)留（不額外交納）、工程竣工結(jié)算后留置（不事先交納）、留置時間不超過缺陷責任期。</p><p>　　二、工程質(zhì)量保證金問題的歷史來源和現(xiàn)狀</p><p>　　由于建筑工程產(chǎn)品在使用功能、安全可靠性和耐久性等方面具有特殊性，保修工作具有很強的專

21、業(yè)性和工程延續(xù)性，為使建筑工程產(chǎn)品在缺陷多發(fā)期得到及時的維護和保修，從而使其在合理壽命期限內(nèi)安全、可靠、正常發(fā)揮功能，建立了建筑工程質(zhì)量保修金和保修期制度。然而，在實際工程項目中，現(xiàn)行的質(zhì)量保修金和保修期制度卻未能得到較好的執(zhí)行；質(zhì)量保修金數(shù)額的大小和保修期的長短在建設(shè)單位和施工單位之間存在著極大的爭議。</p><p>　　建筑工程保修金是在工程完工后,工程價款確定并在結(jié)算時由承包單位按完工工程總價款的2~5%

22、 左右從應(yīng)收取的工程款總額中劃出,留存于建設(shè)單位的那部分工程款。保修金的清結(jié)是在工程合同保修期屆滿、保修責任履行完畢后,施工單位方可以從建筑單位結(jié)算收取的工程尾款。</p><p>　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》( 以下簡稱《條例》) 從2 0 0 0 年1 月3 0 日開始執(zhí)行。隨后, 建設(shè)部又在2000 年頒布了《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》( 以下簡稱《辦法》) 。根據(jù)《條例》和《辦法》的規(guī)定, 發(fā)包人和承包人

23、對合同的工程質(zhì)量保修書中“保修期滿”的概念理解存在較大的差異, 對“保修期滿”概念理解的不同, 也必然影響著工程質(zhì)量保修金返還日期的確定。</p><p>　　發(fā)包人認為: 建筑物的合理使用年限是建筑物的耐久性等級確定的, 最低的建筑物耐久性等級為三級, 其使用年限為2 0 ～ 5 0 年。既然國家規(guī)定了房屋建筑的地基與主體結(jié)構(gòu)保修期為設(shè)計合理使用年限, 那么質(zhì)量保修金就應(yīng)在保修期滿即2 0 年以后再予支付, 或

24、者起碼是以地基基礎(chǔ)與主體結(jié)構(gòu)部分的價值占房屋總造價的比例乘以保修金總額部分, 要等到20 年以后才能支付。</p><p>　　承包人認為: 對于房屋的地基基礎(chǔ)與主體結(jié)構(gòu), 承包人應(yīng)該對其在合理使用年限內(nèi)的質(zhì)量負責, 但不應(yīng)該和質(zhì)量保修金的返還時間聯(lián)系起來, 其保修金的返還應(yīng)在工程竣工驗收一年期滿后1 4 天內(nèi)付給承包人。如果工程竣工驗收1 年后, 屋面防水在5 年內(nèi), 水電管線和裝修工程在兩年內(nèi), 出現(xiàn)因施工原

25、因?qū)е碌馁|(zhì)量缺陷, 承包人應(yīng)按合同約定給予免費修理; 對于基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程在竣工后的合理使用年限內(nèi)如出現(xiàn)因施工原因?qū)е碌馁|(zhì)量問題, 同樣可以通過法律追究承包人的經(jīng)濟責任和刑事責任。但絕不能因此說, 工程質(zhì)量保修金就應(yīng)該拖至竣工驗收后5 年、20 年或更長的時間才予支付, 這無異于發(fā)包人將工程質(zhì)量保修金變相地永不支付。</p><p>　　由于發(fā)包人和承包人對工程質(zhì)量保證金的理解不同，在實際工程中保證金的留存額度

26、和返還期有很大的不確定性。</p><p>　　三、工程質(zhì)量保證金問題的根本原因及影響</p><p>　　吳宏通過分析建筑工程質(zhì)量保修金和保修期的演進過程，在《建筑工程質(zhì)量保修金與保修期及其關(guān)系探討》中提出工程質(zhì)量保修金相關(guān)法規(guī)和文件的不系統(tǒng)、不統(tǒng)一是造成工程界對保證金理解上不一致的主要原因。</p><p>　　根據(jù)寧波建筑業(yè)企業(yè)質(zhì)量保修金的調(diào)研小組的報告，保修

27、金留存期限和額度上的規(guī)定不統(tǒng)一，加大了建設(shè)單位在執(zhí)行上的隨意性對建筑工程質(zhì)量問題缺乏全面分析，片面強調(diào)施工單位的責任，忽略了設(shè)計中的問題和后期使用不當造成的缺陷。而對建筑工程保修金管理上的問題同樣沒有引起人們的應(yīng)有重視，管理部門認為已有多項規(guī)定，照辦就可以，沒有認識到存在的問題已經(jīng)嚴重影響到建筑施工企業(yè)的發(fā)展。對工程質(zhì)量保修金的監(jiān)管不力，出現(xiàn)的問題，沒有相關(guān)部門予以糾正。</p><p><b>　　四

28、、解決建議</b></p><p>　　樊春堂、李根龍等人認為應(yīng)將建筑工程保修金列入工程造價管理,接受政府、社會公眾的監(jiān)督,是工程質(zhì)量使用效果實現(xiàn)的內(nèi)在要求。建設(shè)單位對施工企業(yè)的工程保修行為要給予更多的關(guān)心、理解與支持;施工企業(yè)要學(xué)習(xí)、理解定額文件,遇到新問題要及時向主管部門聯(lián)系與建設(shè)單位溝通。要樹立一切為用戶著想的服務(wù)理念,教育職工愛崗敬業(yè),誠實守信,踏實做好工程質(zhì)量保修工作,搞好建筑產(chǎn)品的維護,并

29、通過保修活動來促進企業(yè)管理與創(chuàng)新能力的提升,創(chuàng)造出更好的經(jīng)濟效益和社會信譽。</p><p>　　吳宏建議保修不應(yīng)僅限于缺陷責任期或者保修期限內(nèi)。不同時期合同雙方應(yīng)負不同的責任，承擔不同的費用。保修期應(yīng)根據(jù)工程情況雙方約定，以不超過兩年為宜。保修金留置開始時間應(yīng)為工程竣工驗收之日，而不應(yīng)是工程決算日。保修金不具有懲罰性，其數(shù)額以不超過工程造價的2%為宜，對于高造價工程應(yīng)設(shè)定絕對數(shù)額封頂。</p>&

30、lt;p>　　本文旨在研究和完善建筑工程質(zhì)量保修金的管理，減輕施工從而企業(yè)負擔，減少工程糾紛，維護社會和諧，實現(xiàn)工程合同雙方的平等與公平。</p><p><b>　　主要參考文獻：</b></p><p>　　[1]袁東歐,鄭小紅.探索建筑施工企業(yè)的“工程質(zhì)量保證金”[J].財會學(xué)習(xí). 2009 (12) , P39-40</p><p&

31、gt;　　[2]廖瓊偉.淺談公路施工企業(yè)工程質(zhì)量保證金的賬務(wù)處理[J].廣西審計. 2002(6) , P63-63</p><p>　　[3]大連市建筑行業(yè)協(xié)會調(diào)查組.建筑工程保修金管理亟待規(guī)范[N].中國建設(shè)報. 2010-07-31</p><p>　　[4]徐善初. 關(guān)于民用建筑工程質(zhì)量保修期與定期檢測問題的研究[J].四川建筑科學(xué)研究, 2006,(05) .</p>

32、<p>　　[5]白明.國際工程管理[M].大連理工大學(xué)出版社,2004年</p><p>　　[6]陳偉坷, 黃艷敏. 工程風(fēng)險與工程保險[M]. 天津大學(xué)出版社，2005年</p><p>　　[7]國際咨詢工程師聯(lián)合會. FIDIC施工合同條件. 中國工程咨詢協(xié)會編譯，1999年第一版</p><p>　　[8] (英)土木工程師學(xué)會. 新工程合

33、同條件(NEC). 1999年第一版</p><p>　　[9]鄧曉梅. 中國工程保證擔保制度研究[J]，中國建筑工業(yè)出版社，2003年</p><p>　　[10]包列明. 建設(shè)項目全面推行工程保證擔保制度的研究[D]. 重慶大學(xué)碩士論文，2005年</p><p>　　[11]楊德創(chuàng). 工程保證擔保制度研究----廣東省推行工程保證擔保制度策略研究[D].武漢理

34、工大學(xué)碩士論文，2002年</p><p>　　[12]田文水. 我國工程擔保模式及擔保組織研究[D].河海大學(xué)碩士論文. 2006年</p><p>　　[13]粟敏. 我國工程保險和擔保制度研究[D].西南交通大學(xué)碩士論文，2003年</p><p>　　[14]李虎. 建設(shè)工程擔保制度的理論與實證研究[J].浙江大學(xué)學(xué)報(人文社科版). 2003年第6期<

35、;/p><p>　　[15]呂疆紅. 美國工程保證擔保制度的經(jīng)驗與借鑒[J]. 長沙航空職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報. 2003年第3期</p><p>　　[16] Hyung K. Park, Seung H. Han, and Jeffrey S. Russell. Cash Flow Forecasting Model for General Contractors Using Moving We

36、ights of Cost Categories [J] . Mgmt. in Engrg. 21, 164 (2005)</p><p>　　[17]Issaka Ndekugri. Performance Bonds and Guarantees: Construction Owners and Professionals Beware[J]. Constr. Engrg. and Mgmt. 125, 42

37、8 (1999)</p><p><b>　　本科畢業(yè)設(shè)計</b></p><p><b>　　工程管理</b></p><p>　　寧波市建設(shè)工程質(zhì)量保證金制度完善研究</p><p>　　Study on Improvement of Quality Retention Money System

38、 of Construction Project in NingBo</p><p>　　寧波市建設(shè)工程質(zhì)量保證金制度完善研究</p><p>　　摘要：現(xiàn)階段，工程質(zhì)量保證金的操作和實施存在諸多問題，制約了建筑企業(yè)的健康發(fā)展。本文調(diào)查了寧波市工程質(zhì)量保證金的現(xiàn)狀，分析了其法律性質(zhì)，區(qū)分了缺陷責任期和保修期，總結(jié)了這一制度缺陷對建筑企業(yè)帶來的嚴重影響。同時在回顧工程質(zhì)量保證金問題的產(chǎn)生和發(fā)

39、展歷程基礎(chǔ)上，分析了保證金爭議發(fā)生的主要原因。最后，在借鑒FIDIC和NEC合同條款，以及其它省市質(zhì)量保證金相關(guān)措施的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地提出了一些完善工程質(zhì)量保證金制度的建議與措施。</p><p>　　關(guān)鍵詞：建設(shè)；質(zhì)量；保證金；缺陷責任期</p><p>　　Study on Improvement of Quality Retention Money System of Construc

40、tion Project in NingBO</p><p>　　Abstract : Today, there are many problems in operation and implementation of retention money of project quality. It brings great impact on healthy development of construc

41、tion enterprises. This paper investigated the current situation of retention money of project quality in Ningbo, analyzed its legal nature and the distinction between the defects liability period and the warranty period,

42、 and summed up the serious impacts on construction enterprises, which due to the shortcomings of this system. </p><p>　　Key words：construction; quality; retention money; defects notification period</p&g

43、t;<p><b>　　目　錄</b></p><p><b>　　1 引言2</b></p><p>　　2 工程質(zhì)量保證金的相關(guān)概念解析3</p><p>　　2.1 工程質(zhì)量保修制度3</p><p>　　2.2 建筑工程質(zhì)量保證金3</p><

44、;p>　　2.3 保修期和缺陷責任期的區(qū)分4</p><p>　　2.3.1 缺陷責任期4</p><p>　　2.3.2 質(zhì)量保修期4</p><p>　　2.3.3 區(qū)分缺陷責任期和質(zhì)量保修期的意義5</p><p>　　3 工程質(zhì)量保證金的現(xiàn)狀及影響分析6</p><p>　　3.1

45、寧波市工程質(zhì)量保證金的調(diào)查結(jié)果6</p><p>　　3.2 對建筑企業(yè)的影響6</p><p>　　3.2.1 占用大量資金6</p><p>　　3.2.2 影響企業(yè)盈利7</p><p>　　3.2.3 造成合同雙方事實上的不平等8</p><p>　　4 工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)以及問題分析

46、8</p><p>　　4.1 工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)8</p><p>　　4.2 工程質(zhì)量保證金問題的分析8</p><p>　　4.2.1 第一階段，問題不明顯9</p><p>　　4.2.2 第二階段，保證金爭議的出現(xiàn)9</p><p>　　4.2.3 第三階段，進一步造成爭議9<

47、;/p><p>　　4.2.4 第四階段，問題尚未解決10</p><p>　　5 完善工程質(zhì)量保證金的措施參考11</p><p>　　5.1 國際上的工程質(zhì)量保修金措施11</p><p>　　5.2 現(xiàn)行法規(guī)的實施障礙12</p><p>　　5.3 新《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》征求稿中的相關(guān)

48、規(guī)定12</p><p>　　5.4 借鑒其它省市的工程質(zhì)量保證金措施13</p><p>　　6完善工程質(zhì)量保證金制度的建議與措施結(jié)論16</p><p>　　6.1 完善工程質(zhì)量保修金的相關(guān)規(guī)定16</p><p>　　6.2 創(chuàng)新工程質(zhì)量保證金擔保方式17</p><p>　　6.3 建立完善

49、的工程質(zhì)量擔保和保險制度17</p><p>　　6.3.1 工程質(zhì)量保修保險18</p><p>　　6.3.2 工程質(zhì)量保證擔保18</p><p>　　6.3.3 建議寧波市推行工程保修期質(zhì)量保函制度19</p><p><b>　　7 結(jié)論19</b></p><p>　

50、　參 考 文 獻21</p><p>　　致 謝錯誤!未定義書簽。</p><p><b>　　1 引言 </b></p><p>　　隨著《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》以及《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》等法律文件的出臺，標志著類似于一般產(chǎn)品保修的建設(shè)工程質(zhì)量保修制度正式建立起來了。</p><p>　　為

51、了保證缺陷責任期內(nèi)工程質(zhì)量保修的順利實施，相應(yīng)形成了建筑工程質(zhì)量保證金（保修金）制度。根據(jù)2005 年1月原建設(shè)部與財政部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》，建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。其中，缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準、設(shè)計文件，以及承包合同的約定。</p><

52、p>　　工程質(zhì)量保證金制度對提高工程質(zhì)量、增強施工企業(yè)質(zhì)量意識，具有十分重要的意義。但由于工程質(zhì)量保證金相關(guān)法規(guī)和文件的不系統(tǒng)、不統(tǒng)一，以及相應(yīng)帶來的行業(yè)從業(yè)人員理解上的偏差，往往導(dǎo)致業(yè)主在實踐過程中憑借其優(yōu)勢的地位，加大施工方的責任和負擔，造成雙方合同關(guān)系事實上的不平等?，F(xiàn)階段，工程質(zhì)量保證金的操作和實施存在諸多問題，給建筑企業(yè)的發(fā)展帶來很大的影響。</p><p>　　工程保證金管理方面的問題日益引起大

53、家的關(guān)注，不少專家和學(xué)者對此進行了專門的調(diào)查和研究，如廖瓊偉（2002）[1]，袁東歐、鄭小紅（2009）[2]，大連市建筑行業(yè)協(xié)會調(diào)查組（2010）[3]等。</p><p>　　2 工程質(zhì)量保證金的相關(guān)概念解析</p><p>　　2.1 工程質(zhì)量保修制度</p><p>　　對于建設(shè)工程的保修，1998年3月1日起施行的《建筑法》進行了規(guī)定?！吨腥A人民共和

54、國建筑法》第六十二條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍應(yīng)當包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應(yīng)當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定?！?lt;/p><p>　　由此，2000年1月30日頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（國務(wù)院令第2

55、79號）規(guī)定：“建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)當明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。” 第四十條規(guī)定：建設(shè)工程的最低保修期限為：（1）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（3）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（4）電氣管線、給排水管道

56、、設(shè)備安裝和裝修工程為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。</p><p>　　此外2000年6月，建設(shè)部發(fā)布了《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》（建設(shè)部令第80號）?！掇k法》規(guī)定：“房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，施工單位應(yīng)當履行保修義務(wù)”?！氨Ｐ拶M用由質(zhì)量缺陷的責任方承擔。” [4]</p><p>　　《建筑法》、《建設(shè)

57、工程質(zhì)量管理條例》以及《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》等法律文件的出臺，標志著建設(shè)工程質(zhì)量保修制度正式建立起來了。</p><p>　　2.2 建筑工程質(zhì)量保證金</p><p>　　建設(shè)工程質(zhì)量保證（保修）金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留（按完工工程總價款的2-5% 左右），用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。 缺陷是指建設(shè)工程

58、質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制標準、設(shè)計文件，以及承包合同的約定。保修金的清結(jié)是在工程合同保修期屆滿、保修責任履行完畢后,施工單位方可以從建筑單位結(jié)算收取的工程尾款。</p><p>　　保修義務(wù)是施工單位按照建筑行業(yè)管理要求和工程承包合同的約定對所承包施工工程合同以內(nèi)工程質(zhì)量缺陷的出現(xiàn)時，在缺陷責任期內(nèi)所應(yīng)承擔維修的義務(wù)與責任。</p><p>　　由上可以看出，保修金基本可以在簽訂工程承包合同

59、時商量確定，而保修金的兌現(xiàn)或保修金能夠回收程度就難以確定了。它取決于維修義務(wù)的真實履行深度，維修費用發(fā)生的多少，業(yè)主對維修行為的滿意程度等等。如此,工程質(zhì)量修金的回收時間與回收率必然受到了以上因素的影響。</p><p>　　2.3 保修期和缺陷責任期的區(qū)分</p><p>　　2.3.1 缺陷責任期</p><p>　　缺陷責任期是針對質(zhì)保金的預(yù)留期限而言的，

60、保修金的退還時間為缺陷責任期滿后的14天內(nèi)承包單位申請退還剩余的保修金?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定：“缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月。具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定?！?同時缺陷責任期應(yīng)在發(fā)包人與承包人在工程竣工之前（一般在簽訂合同同時）簽訂質(zhì)量保修書，作為合同的附件明確約定。</p><p>　　該《辦法》第五條規(guī)定：缺陷責任期從工程通過竣（交）工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ?/p>

61、無法按規(guī)定期限進行竣（交）工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣（交）工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣（交）工驗收的，在承包人提交竣（交）工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。</p><p>　　第八條規(guī)定：缺陷責任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定扣除保證金，并由承包人承擔違約責任。承包人維修并承擔相應(yīng)

62、費用后，不免除對工程的一般損失賠償責任。</p><p>　　可見在《該辦》法中不僅對缺陷責任期的概念進行了闡述和界定，而且還對其期限做了描述。實質(zhì)上就是指預(yù)留質(zhì)保金的一個期限，具體期限由雙方合同約定。</p><p>　　2.3.2 質(zhì)量保修期</p><p>　　建設(shè)部《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》對正常使用條件下房屋建筑工程的最低保修期限作了以下規(guī)定：（1）地

63、基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限； （2）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年；（3）供熱與供冷系統(tǒng)為2個采暖期和供熱期；（4）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為2年；（5）裝修工程為2年。其他項目的保修期限由建設(shè)單位和施工單位約定，房屋建筑工程保修期從工程竣工驗收合格之日起計算。</p><p>　　可見保修期指的是承包人對工程承擔保修責任的一個期限

64、，超過這個保修期限則無義務(wù)實施保修。</p><p>　　2.3.3 區(qū)分缺陷責任期和質(zhì)量保修期的意義</p><p>　　建筑工程質(zhì)量保修是一種責任，保修金是一種控制手段。我國在建筑工程中實行質(zhì)量保修制度，建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)當明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。</p><p&g

65、t;　　2005年1月發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》提出了缺陷責任期的概念，將工程質(zhì)量保證金與工程保修期脫鉤，指出工程質(zhì)量保證金是在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。</p><p>　　但是目前工程界還是普遍將工程保修期與缺陷責任期混為一談，不進行區(qū)分，容易引起質(zhì)量保修金回收的爭議問題。在合同中保修期一般仍是

66、1～2 年，但在《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》中一般按分項分部工程最低保修期限約定保修期。因此，一方面保修金上升到3%～5%，個別有更高的情況；也有按分項分部工程造價占總造價比例分階段留置保修金的情況。甚至部分建設(shè)單位主張保修金帶有了質(zhì)量保證金的特性，即具有懲罰性，承包人基本上不能全部或者大部分收回。</p><p>　　另一方面施工合同示范文本的施工合同中約定質(zhì)量保修金的返還期為“保修期滿”，而不同專業(yè)工程項目卻對

67、應(yīng)不同的保修期，施工包含各專業(yè)工程項目，不可能將此部分質(zhì)量保修金再對應(yīng)不同的項目、不同的保修期限進行拆解，待各部分工程項目保修期到期后再予以返還。當雙方引發(fā)爭議時，易對“保修期滿”產(chǎn)生不同的主張，甚至有的發(fā)包方認為保修金應(yīng)在主體結(jié)構(gòu)工程保修期滿（40-70年）后才能發(fā)放，致使保修金的回收期限無限延長，這明顯有失公允，有違法律公平合理的原則，實際上沒有操作性。</p><p>　　由于現(xiàn)行法規(guī)對“保修期滿”的定義不

68、同，造成對工程質(zhì)保金預(yù)留期限的不同理解，并由此帶來保證金回收問題。建議出臺相應(yīng)文件明確區(qū)分工程保修期和缺陷責任期。特別要注意的是，建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）對應(yīng)的是缺陷責任期。質(zhì)量保證金是用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。雖然《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》已專門提出了缺陷責任期概念，并規(guī)定了期限，但由于該《辦法》的法律效力問題以及業(yè)界的理解不一等，質(zhì)保金問題依舊爭議不斷。</p><

69、;p>　　3 工程質(zhì)量保證金的現(xiàn)狀及影響分析</p><p>　　當前建筑市場承包商間的競爭十分激烈，業(yè)主在建設(shè)市場中居于買方地位，與工程承包商相比優(yōu)勢地位明顯。在工程實踐中，業(yè)主往往憑借其強勢地位，迫使施工單位接受不平等的條件，工程質(zhì)量保證金方面的問題尤其突出。</p><p>　　3.1 寧波市工程質(zhì)量保證金的調(diào)查結(jié)果</p><p>　　為全面了解建

70、筑企業(yè)質(zhì)量保修金方面的整體情況，寧波市有關(guān)部門對一百余家施工企業(yè)進行問卷調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：</p><p>　?。?）建筑業(yè)企業(yè)質(zhì)量保修金的比例為3—10%，其中以5%的情況居多，占到64.5%。</p><p>　?。?）回收期基本為1到5年。以2年居多，占總數(shù)的42.4%。</p><p>　　（3）2009年度支付的質(zhì)量保修金占全年產(chǎn)值比例1.5%到15%不

71、等；占公司當年凈利潤13%到60%不等，其中絕大多數(shù)為30%左右。</p><p>　?。?）2009年度，施工企業(yè)普遍存在當年應(yīng)到期回收的質(zhì)量保修金，但未收回的情況。以項目個數(shù)計，少則1個，多則18個。其中最高的未回收金額達7000萬元，1000萬以上的不在少數(shù)。</p><p>　　質(zhì)量保證金不能回收的原因則多種多樣，如：建設(shè)單位以質(zhì)量通病等理由不愿支付；保修期限與保修金退還期限混淆；

72、施工單位本身的質(zhì)量原因；建設(shè)單位倒閉或歇業(yè)；業(yè)主以經(jīng)辦人已離職等原因推托不管。諸多原因中，最多的是“業(yè)主以各種由于拖欠”，其次為“因質(zhì)量原因存在糾紛”的情況。</p><p>　　對于2009年度到期回收的質(zhì)量保證金是否計息的回答是，“不計息”或“基本不計息”。</p><p>　　3.2 對建筑企業(yè)的影響</p><p>　　現(xiàn)階段，工程質(zhì)量保證金的操作和實施存

73、在諸多問題，給建筑企業(yè)的發(fā)展帶來很大的影響。</p><p>　　3.2.1 占用大量資金</p><p>　　現(xiàn)階段，工程質(zhì)量保證金保留額度和返還期限的規(guī)定并不統(tǒng)一。《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》、《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》和《工程價款結(jié)算暫行辦法》等文件要求預(yù)留質(zhì)保金的一般額度為“工程價款結(jié)算總額的5%”；而建設(shè)主管部門和工商管理部門聯(lián)合審定的《建設(shè)工程施工合同》文本中則規(guī)定：“工

74、程質(zhì)量保修金一般不超過施工合同價款的3%”。不同的額度，體現(xiàn)在基本建設(shè)項目資金上，就會出現(xiàn)數(shù)十百萬的差額。在實際操作中，業(yè)主往往在保證金保留額度上采取就高不就低的方式，寧選五不選三。有些業(yè)主隨意提高預(yù)留保證金的比例，有的工程甚至高達20%，這實際上已經(jīng)成為變相的墊資。以寧波市建筑企業(yè)為例，2008年全市建筑施工產(chǎn)值921.5億元，按照5%的比例計算，用于保證金的留存金額達到46億元左右。這個數(shù)字比建筑施工企業(yè)的所有利潤還多，占用了建筑企

75、業(yè)大量資金，造成經(jīng)營困難。</p><p>　　工程合同中往往把工程保修期與缺陷責任期混為一談，保證金返還期限不明確，加大了業(yè)主在執(zhí)行上的隨意性，使施工企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等規(guī)定對包括基礎(chǔ)工程、主體工程、防水工程、采暖制冷工程和電氣管線、設(shè)備安裝和裝修工程等的保修期分別予以年限劃定，有的規(guī)定5年，有的規(guī)定2年。據(jù)此規(guī)定，在保修金返還時，也應(yīng)按照不同類型工程的保修期，逐一返還。業(yè)主往往在返還期

76、限上寧選五不選一。寧波一項重點工程的建設(shè)單位甚至提出，根據(jù)主體結(jié)構(gòu)的保修期限，要將該工程幾百萬元的預(yù)留保證金扣押50年。</p><p>　　另一方面，現(xiàn)在施工單位的利潤率是按照工程直接費的4%來記取，如果建設(shè)單位有讓利要求，施工單位還要割出一塊?？⒐ず笤倭舸?%的保修金，施工企業(yè)的收益將為零。許多施工企業(yè)強烈反映，不盡快制止存在于保修金上的問題，建筑企業(yè)將無法生存。</p><p>　　

77、而且占用工程質(zhì)量保修金的建設(shè)單位一般都不支付利息。隨著競爭日趨激烈，施工企業(yè)利潤降至了最低點，在保本或微利經(jīng)營的形式下，扣押保修金對施工企業(yè)而言實際上是虧本經(jīng)營，將企業(yè)逼入絕境了。與此相比更為嚴重的是最近幾年經(jīng)常發(fā)生的預(yù)留保修金“異化”現(xiàn)金，隨意確定預(yù)留保修金的比例，有的工程甚至高達20%，這實際上已經(jīng)成為變相的墊資。</p><p>　　3.2.2 影響企業(yè)盈利</p><p>　　工

78、程質(zhì)量保證金難以收回，是建筑企業(yè)項目竣工交付使用后經(jīng)常面臨的問題。業(yè)主常以工程存在質(zhì)量缺陷為由，甚至借保修期就是工程合理使用年限為由扣減扣留保證金，不但造成建筑企業(yè)利潤的流失，也造成其流動資金緊張。建筑企業(yè)往往以貸款方式彌補流動資金的不足，同時又產(chǎn)生了抵押、擔保、付息的成本。[16]</p><p>　　近些年由于建筑市場的競爭日趨激烈，低價中標成為普遍現(xiàn)象，企業(yè)的利潤率逐步下降。近10年的行業(yè)統(tǒng)計表明，建筑業(yè)利

79、潤率保持在2-3%之間。2009年，浙江建筑業(yè)利潤率僅為2.67%。在保本或微利經(jīng)營的形勢下，保證金難以收回往往導(dǎo)致虧本經(jīng)營，問題的嚴重性值得重視。</p><p>　　3.2.3 造成合同雙方事實上的不平等</p><p>　　工程竣工結(jié)算時，業(yè)主一般將工程質(zhì)量保證金從工程價款中扣除，待保修期滿，再返還給施工企業(yè)。保修金留存于業(yè)主賬戶，業(yè)主的優(yōu)勢地位明顯，往往造成合同雙方地位事實上的不

80、平等。</p><p>　　業(yè)主經(jīng)常因工程中的一些小問題，拖延保證金的返還期限，甚至借故扣除了大于維修費用數(shù)倍的保修費用。有的業(yè)主把一些因使用不當造成的質(zhì)量問題，也要由施工單位承擔責任。甚至部分業(yè)主主張質(zhì)量保證金應(yīng)具有懲罰性，一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，就扣除該部分的保證金，造成施工單位基本上不能全部或者大部分收回。</p><p>　　4 工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)以及問題分析</p>

81、<p>　　4.1 工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)</p><p>　　工程質(zhì)量保證金不是合同的違約金，不具有懲罰性，屬于合同擔保的一種方式。我國《擔保法》所規(guī)定的擔保形式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，在建設(shè)工程合同擔保中都有應(yīng)用。但采用扣押工程款、現(xiàn)金方式的工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)不太容易確定。</p><p>　　首先，工程質(zhì)量保證金并未涉及第三方出具信用擔保，因此

82、不能構(gòu)成保證擔保。其次，保證金不屬于抵押和留置己經(jīng)成為共識，對此并無異議。再則，收受保證金的一方是業(yè)主，希望業(yè)主雙倍返還保證金在現(xiàn)實中是不可能的，保證金只規(guī)定了承包商一方的義務(wù)，而對業(yè)主沒有約束力。因此，保證金也不屬于定金擔保。</p><p>　　質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣

83、、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。根據(jù)2000年12月頒布的“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”【法釋〔2000〕44號】關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)押的解釋內(nèi)容中第八十五條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！?lt;/p><p>　　可以認為，采用扣押工程款、現(xiàn)金方式的工程質(zhì)量保證金符合動產(chǎn)質(zhì)押的特征，

84、屬于《擔保法》規(guī)定的動產(chǎn)質(zhì)押擔保。</p><p>　　4.2 工程質(zhì)量保證金問題的分析</p><p>　　從工程質(zhì)量保證金問題的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，主要經(jīng)歷的四個階段。</p><p>　　4.2.1 第一階段，問題不明顯</p><p>　　1998年施行的《建筑法》規(guī)定了建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建設(shè)部和國家工商行政管理局在199

85、9年12月聯(lián)合頒布了新的《建筑工程施工合同( 示范文書)》（GF—1999—0201）, 其中附件3《工程質(zhì)量保修書》中規(guī)定：“質(zhì)量保修金的支付：工程質(zhì)量保修金一般不超過施工合同價款的3％；質(zhì)量保修金的返還：發(fā)包人在質(zhì)量保修期滿后14天內(nèi)，將剩余保修金和利息返還承包人。” 《建設(shè)工程施工合同示范文本》附件3 《工程質(zhì)量保修書》的條款，屬于推薦性的，沒有法律強制力，但是一般建設(shè)工程的合同都采用該示范文本。</p><p

86、>　　《建筑工程施工合同( 示范文書) 》（GF—1999—0201）早于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》發(fā)布，當時建設(shè)工程具體的保修范圍和最低保修期限尚沒有在法規(guī)上確定。當時的質(zhì)量保修金對應(yīng)的工程保修期一般為一年，個別為兩年。保修金多為工程造價的1%及以下，個別有達到3%的情況，保修期結(jié)束施工企業(yè)一般能全部或者大部分收回保修金。</p><p>　　4.2.2 第二階段，保證金爭議

87、的出現(xiàn)</p><p>　　2000年《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》先后出臺后，規(guī)定對包括主體工程、防水工程、供熱與供冷系統(tǒng)和電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程等的最低保修期限分別予以規(guī)定，有的為合理使用年限，有的是5年、2年。由于施工合同包含的不同專業(yè)工程卻對應(yīng)不同的保修期，不可能將質(zhì)量保修金再對應(yīng)不同的專業(yè)工程、不同的保修期限進行拆解，待各部分專業(yè)工程的保修期到期后再予以返還。特

88、別是地基基礎(chǔ)工程和主體程保修期為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使用年限（40—70年間），保修期滿后返還該部分的質(zhì)量保修金沒有意義。顯然導(dǎo)致“發(fā)包人在質(zhì)量保修期滿后14天內(nèi)，將剩余保修金和利息返還承包人”的條款難以操作，容易導(dǎo)致理解上的混亂，實務(wù)上無法依據(jù)該條款進行操作。</p><p>　　然而，在工程最低保修期限相關(guān)規(guī)定出臺的同時，一直被廣泛采用的《建筑工程施工合同( 示范文書)》卻沒有相應(yīng)進行修訂，而且自1999

89、年頒布后一直沒有修訂。由此，質(zhì)量保修金的返還期限的爭議開始出現(xiàn)。當雙方引發(fā)爭議時，易對“保修期滿”產(chǎn)生不同的主張。這一時期保修金開始引起合同雙方的關(guān)注，而保修金大多逐步上升到3%甚至更多，對保修金的爭議也越來越大，收回的期限越來越長，難度也越來越大。</p><p>　　4.2.3 第三階段，進一步造成爭議</p><p>　　2002年9月財政部關(guān)于發(fā)布的《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》（財建

90、[2002]394號）規(guī)定：“工程建設(shè)期間，建設(shè)單位與施工單位進行工程價款結(jié)算，建設(shè)單位必須按工程價款結(jié)算總額的5%預(yù)留工程質(zhì)量保證金，待工程竣工驗收一年后再清算?！?lt;/p><p>　　2004年10月財政部、建設(shè)部出臺的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）規(guī)定：“發(fā)包人根據(jù)確認的竣工結(jié)算報告向承包人支付工程竣工結(jié)算價款，保留5%左右的質(zhì)量保證（保修）金，待工程交付使用一年質(zhì)保期到期后清算（

91、合同另有約定的，從其約定）?！?lt;/p><p>　　根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國的法律淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方法規(guī)、地方規(guī)章等，國務(wù)院各部委頒布的規(guī)章屬于正式的法律淵源?！痘窘ㄔO(shè)財務(wù)管理規(guī)定》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》值得注意之處是都未以部長令的方式公布，也就是說，該《規(guī)定》的性質(zhì)只能定位于政府文件，而不是部門規(guī)章，缺乏法律強制力。</p><p>　　這兩個文件關(guān)

92、于工程質(zhì)量保證金（保修金）留存額度和返還期限的規(guī)定，與工程界普遍采用的《建筑工程施工合同( 示范文書)》的約定不一致，進一步造成了工程界對保證金理解上的模糊。這一時期對保修金的爭議繼續(xù)擴大，保證金大多由3%上升到5%甚至更多，返還期限的爭議也未解決，繼續(xù)存在。</p><p>　　4.2.4 第四階段，問題尚未解決</p><p>　　2005年1月，建設(shè)部、財政部專門出臺了《建設(shè)工程質(zhì)

93、量保證金管理暫行辦法》（建質(zhì)[2005]7號）。該暫行辦法提出了缺陷責任期的概念，將工程質(zhì)量保證金與工程保修期脫鉤，指出工程質(zhì)量保證金是在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月。</p><p>　　《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》也未以部長令的方式公布，只能定位于政府文件，而不是部門規(guī)章，缺乏法律強制力。也就是說，該文件要想成為工程質(zhì)量保證金的法律層面上的

94、依據(jù)，尚需要提升其效力等級，將其上升為部門規(guī)章。相對而言，《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》由建設(shè)部、財政部聯(lián)合出臺，出臺時間晚，更有針對性，因此借鑒性更高，依據(jù)性更強。</p><p>　　目前而言，工程質(zhì)量保證金的規(guī)定主要依據(jù)于建設(shè)部、財政部的政府文件，缺乏法律強制力。此外，三個政府文件關(guān)于保證金表述不統(tǒng)一，模糊性較大。因此，保證金主要取決于合同雙方的自主約定，而業(yè)主由于處于市場地位的優(yōu)勢，往往造成合同的不公

95、平。此外，目前工程界還是普遍將工程保修期與缺陷責任期混為一談，不進行區(qū)分，容易引起爭議。</p><p>　　《建筑工程施工合同( 示范文書)》被廣泛采用，在簽訂施工合同時，業(yè)主往往在示范文本專用條款第26條中約定，質(zhì)量保證金從工程結(jié)算款中留存。一般約定：“工程驗收合格后支付到工程結(jié)算總額的95%（或另一比例），剩余的5%（或剩余部分）作為質(zhì)量保證金（保修金），待保修期滿后一次性付清”。質(zhì)量保證金問題尚未解決，合

96、同雙方關(guān)于保證金的爭議也繼續(xù)存在。</p><p>　　5 完善工程質(zhì)量保證金的措施參考</p><p>　　5.1 國際上的工程質(zhì)量保修金措施</p><p>　　FIDIC合同條件中關(guān)于保留金的規(guī)定比較具體，不容易產(chǎn)生爭議，值的我們借鑒，建議與FIDIC合同條件接軌。</p><p>　　根據(jù)《土木工程施工合同條件》（FIDIC合同條

97、件）有關(guān)規(guī)定，保留金（即國內(nèi)的保證金）是為了確保在施工階段，或在缺陷責任期間，由于承包商未能履行合同義務(wù)，由業(yè)主指定他人完成應(yīng)由承包商承擔的工程所發(fā)生的費用。保留金的款額，按每次支付給承包商工程進度款的一定比例（通常為10%）扣留在業(yè)主手中，直到累計扣留達到最高限額（通常為合同總價的5%）為止。保留金的退還，一般分兩次進行：頒發(fā)工程移交證書后，將一半的保留金退還承包商；頒發(fā)解除缺陷責任證書后，退還剩余的全部保留金。[7]</p&g

98、t;<p>　　根據(jù)FIDIC合同條件，主要工程及設(shè)備的缺陷責任期（即國內(nèi)的工程保修期）多為一年，個別重要設(shè)備也可約定為一年半。而且，在業(yè)主同意的前提下，承包商可以通過提交等額的缺陷責任期保函、保險等形式，來替換應(yīng)在缺陷責任期內(nèi)扣留的保留金。</p><p>　　法國的民法中規(guī)定，工程竣工后，承包商要對工程堅固性、安全性等負責10年，設(shè)備負責3年。針對保修期偏長的現(xiàn)實，法國政府又規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)

99、活動的單位，必須根據(jù)工程的風(fēng)險、承包商的信譽等，按總造價1.5%—4%的費率向保險公司投保（保險費計入工程造價）。工程竣工后的第一年內(nèi)，出現(xiàn)了屬于承包商責任的質(zhì)量問題，由承包商免費維修；后9年內(nèi)，出現(xiàn)了屬于承包商責任的質(zhì)量問題，則由保險公司負責賠償。這樣，既維護了建設(shè)單位（業(yè)主）的利益，也將促使承包商為降低工程保險費而提高承建工程的質(zhì)量。[5]</p><p>　　NEC合同是英國土木工程師學(xué)會于1993年制定的

100、適用于國際工程采購和承包領(lǐng)域影響比較廣泛的標準系列合同。NEC合同規(guī)定，扣留的保留金額在下列情況下支付一半：整個合同工程竣工時的計價中，或整個合同工程竣工前，但雇主己經(jīng)接收到了整個合同工程后的下次計價中。所保留的另一半金額直至缺陷證書頒發(fā)時支付。在缺陷證書頒發(fā)后的工程款計價中不再扣留任何金額。[8]</p><p>　　5.2 現(xiàn)行法規(guī)的實施障礙</p><p>　　早在2005年1月1

101、2日建設(shè)部、財政部發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》就對保證金預(yù)留、返還方式，保證金預(yù)留比例、期限，保證金是否計付利息，缺陷責任期的期限等進行了約定。例如該《辦法》已將質(zhì)量保證金與保修期脫鉤，并規(guī)定“缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定?！?lt;/p><p>　　又如第七條規(guī)定：全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項目，按工程價款結(jié)算總額5％左右的比例預(yù)留保證金。社會投資項

102、目采用預(yù)留保證金方式的，預(yù)留保證金的比例可參照執(zhí)行。</p><p>　　可見該《辦法》已經(jīng)充分考慮到保證金回收期（缺陷責任期）和預(yù)留保證金比例這兩個解決質(zhì)量保證金問題的關(guān)鍵，但為何其實施五年多來效果平平，問題依舊呢？這又回到了先前提到的質(zhì)量保證金制度發(fā)展的缺陷，即《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》未以部長令的方式公布，只能定位于政府文件，而不是部門規(guī)章，缺乏法律強制力。盡管它出臺更晚，借鑒性更高，但是由于法律效

103、力和自主約定時業(yè)主強勢的市場地位等因素，業(yè)內(nèi)的認可度并不高，執(zhí)行起來效果也不明顯。要解決這問題，還需要政府文件統(tǒng)一關(guān)于保證金表述，制定出更有法律效力的針對性文件，并將其大力推廣，以規(guī)范業(yè)內(nèi)工程質(zhì)量保證金管理。</p><p>　　5.3 新《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》征求稿中的相關(guān)規(guī)定</p><p>　　2010年12月發(fā)布的新《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》征求意見稿中，對質(zhì)量保

104、證金和缺陷責任期有了較為明確的規(guī)定。</p><p>　　該《合同》第10.6款規(guī)定，發(fā)包人和承包人可在合同專用條款中選擇質(zhì)量保證金預(yù)留的方式：</p><p>　?。?）在支付工程進度款時逐次預(yù)留，在此情形下，質(zhì)量保證金的計算基數(shù)不包括預(yù)付款的支付、扣回以及價格調(diào)整的金額；</p><p>　?。?）工程竣工結(jié)算時一次性預(yù)留保證金。</p><

105、p>　　除非專用條款另有約定，發(fā)包人按工程價款結(jié)算總額5％左右的比例預(yù)留質(zhì)量保證金。采用工程質(zhì)量保證擔保、工程質(zhì)量保險等其他方式的，發(fā)包人不得再預(yù)留質(zhì)量保證金，并按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。</p><p>　　按照第14.1款，所確定的缺陷責任期終止后，承包人有權(quán)請求發(fā)包人退還剩余的質(zhì)量保證金，發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應(yīng)于14日內(nèi)會同承包人按照合同約定的內(nèi)容進行核實。如無異議，發(fā)包人應(yīng)當在核實后14日內(nèi)

106、將保證金返還給承包人，逾期支付的，從逾期之日起，按照同期銀行貸款利率計付利息，并承擔違約責任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14日內(nèi)不予答復(fù)，經(jīng)催告后14日內(nèi)仍不予答復(fù)，視為認可承包人的返還保證金申請。</p><p>　　此外，第14.1款還規(guī)定，缺陷責任期自工程竣工驗收合格之日起算。單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ?/p>

107、無法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。由于承包人原因?qū)е碌娜毕莼驌p壞達到使工程、單位工程或某項主要生產(chǎn)設(shè)備不能按原定目的使用的程度，則發(fā)包人有權(quán)要求承包人相應(yīng)的延長缺陷責任期。但是任何缺陷責任期延長的累計時間不能超過24個月。</p><p>　　目前，雖然《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》仍處于征求意見階段，還未正式發(fā)布，但其已專門針對現(xiàn)階段質(zhì)量保證金問題的爭議焦