寧波市建設工程質(zhì)量保證金制度完善研究【畢業(yè)論文】

1、<p><b>　　本科畢業(yè)設計</b></p><p><b>　　工程管理</b></p><p>　　寧波市建設工程質(zhì)量保證金制度完善研究</p><p>　　Study on Improvement of Quality Retention Money System of Construction Pro

2、ject in NingBo</p><p>　　寧波市建設工程質(zhì)量保證金制度完善研究</p><p>　　摘要：現(xiàn)階段，工程質(zhì)量保證金的操作和實施存在諸多問題，制約了建筑企業(yè)的健康發(fā)展。本文調(diào)查了寧波市工程質(zhì)量保證金的現(xiàn)狀，分析了其法律性質(zhì)，區(qū)分了缺陷責任期和保修期，總結(jié)了這一制度缺陷對建筑企業(yè)帶來的嚴重影響。同時在回顧工程質(zhì)量保證金問題的產(chǎn)生和發(fā)展歷程基礎上，分析了保證金爭議發(fā)生的主要

3、原因。最后，在借鑒FIDIC和NEC合同條款，以及其它省市質(zhì)量保證金相關措施的基礎上，系統(tǒng)地提出了一些完善工程質(zhì)量保證金制度的建議與措施。</p><p>　　關鍵詞：建設；質(zhì)量；保證金；缺陷責任期</p><p>　　Study on Improvement of Quality Retention Money System of Construction Project in Ning

4、BO</p><p>　　Abstract : Today, there are many problems in operation and implementation of retention money of project quality. It brings great impact on healthy development of construction enterprises. Th

5、is paper investigated the current situation of retention money of project quality in Ningbo, analyzed its legal nature and the distinction between the defects liability period and the warranty period, and summed up the s

6、erious impacts on construction enterprises, which due to the shortcomings of this system. </p><p>　　Key words：construction; quality; retention money; defects notification period</p><p><b&g

7、t;　　目　錄</b></p><p><b>　　1 引言1</b></p><p>　　2 工程質(zhì)量保證金的相關概念解析1</p><p>　　2.1 工程質(zhì)量保修制度1</p><p>　　2.2 建筑工程質(zhì)量保證金2</p><p>　　2.3 保修期和缺陷責

8、任期的區(qū)分2</p><p>　　2.3.1 缺陷責任期2</p><p>　　2.3.2 質(zhì)量保修期3</p><p>　　2.3.3 區(qū)分缺陷責任期和質(zhì)量保修期的意義3</p><p>　　3 工程質(zhì)量保證金的現(xiàn)狀及影響分析4</p><p>　　3.1 寧波市工程質(zhì)量保證金的調(diào)查結(jié)果4<

9、;/p><p>　　3.2 對建筑企業(yè)的影響5</p><p>　　3.2.1 占用大量資金5</p><p>　　3.2.2 影響企業(yè)盈利6</p><p>　　3.2.3 造成合同雙方事實上的不平等6</p><p>　　4 工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)以及問題分析6</p><p&

10、gt;　　4.1 工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)6</p><p>　　4.2 工程質(zhì)量保證金問題的分析7</p><p>　　4.2.1 第一階段，問題不明顯7</p><p>　　4.2.2 第二階段，保證金爭議的出現(xiàn)7</p><p>　　4.2.3 第三階段，進一步造成爭議8</p><p>　　

11、4.2.4 第四階段，問題尚未解決8</p><p>　　5 完善工程質(zhì)量保證金的措施參考9</p><p>　　5.1 國際上的工程質(zhì)量保修金措施9</p><p>　　5.2 現(xiàn)行法規(guī)的實施障礙10</p><p>　　5.3 新《建設工程施工合同（示范文本）》征求稿中的相關規(guī)定10</p><p&

12、gt;　　5.4 借鑒其它省市的工程質(zhì)量保證金措施11</p><p>　　6完善工程質(zhì)量保證金制度的建議與措施結(jié)論14</p><p>　　6.1 完善工程質(zhì)量保修金的相關規(guī)定14</p><p>　　6.2 創(chuàng)新工程質(zhì)量保證金擔保方式15</p><p>　　6.3 建立完善的工程質(zhì)量擔保和保險制度15</p&g

13、t;<p>　　6.3.1 工程質(zhì)量保修保險15</p><p>　　6.3.2 工程質(zhì)量保證擔保16</p><p>　　6.3.3 建議寧波市推行工程保修期質(zhì)量保函制度16</p><p><b>　　7 結(jié)論17</b></p><p>　　參 考 文 獻18</p>

14、<p>　　致 謝錯誤!未定義書簽。</p><p><b>　　1 引言 </b></p><p>　　隨著《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》以及《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》等法律文件的出臺，標志著類似于一般產(chǎn)品保修的建設工程質(zhì)量保修制度正式建立起來了。</p><p>　　為了保證缺陷責任期內(nèi)工程質(zhì)量保修的順利實施，相應

15、形成了建筑工程質(zhì)量保證金（保修金）制度。根據(jù)2005 年1月原建設部與財政部聯(lián)合發(fā)布的《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》，建設工程質(zhì)量保證金（保修金）是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。其中，缺陷是指建設工程質(zhì)量不符合工程建設強制性標準、設計文件，以及承包合同的約定。</p><p>　　工程質(zhì)量保證金制度對提高工程質(zhì)量

16、、增強施工企業(yè)質(zhì)量意識，具有十分重要的意義。但由于工程質(zhì)量保證金相關法規(guī)和文件的不系統(tǒng)、不統(tǒng)一，以及相應帶來的行業(yè)從業(yè)人員理解上的偏差，往往導致業(yè)主在實踐過程中憑借其優(yōu)勢的地位，加大施工方的責任和負擔，造成雙方合同關系事實上的不平等?，F(xiàn)階段，工程質(zhì)量保證金的操作和實施存在諸多問題，給建筑企業(yè)的發(fā)展帶來很大的影響。</p><p>　　工程保證金管理方面的問題日益引起大家的關注，不少專家和學者對此進行了專門的調(diào)查和

17、研究，如廖瓊偉（2002）[1]，袁東歐、鄭小紅（2009）[2]，大連市建筑行業(yè)協(xié)會調(diào)查組（2010）[3]等。</p><p>　　2 工程質(zhì)量保證金的相關概念解析</p><p>　　2.1 工程質(zhì)量保修制度</p><p>　　對于建設工程的保修，1998年3月1日起施行的《建筑法》進行了規(guī)定?！吨腥A人民共和國建筑法》第六十二條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保

18、修制度。建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結(jié)構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定?！?lt;/p><p>　　由此，2000年1月30日頒布的《建設工程質(zhì)量管理條例》（國務院令第279號）規(guī)定：“建設工程承包單位在向建設單位提

19、交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。” 第四十條規(guī)定：建設工程的最低保修期限為：（1）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（3）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（4）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程為2年。其他項目的保修期限

20、由發(fā)包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。</p><p>　　此外2000年6月，建設部發(fā)布了《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》（建設部令第80號）?！掇k法》規(guī)定：“房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，施工單位應當履行保修義務”?！氨Ｐ拶M用由質(zhì)量缺陷的責任方承擔?！?[4]</p><p>　　《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》以及《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦

21、法》等法律文件的出臺，標志著建設工程質(zhì)量保修制度正式建立起來了。</p><p>　　2.2 建筑工程質(zhì)量保證金</p><p>　　建設工程質(zhì)量保證（保修）金是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留（按完工工程總價款的2-5% 左右），用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。 缺陷是指建設工程質(zhì)量不符合工程建設強制標準、設計文件，以及承包

22、合同的約定。保修金的清結(jié)是在工程合同保修期屆滿、保修責任履行完畢后,施工單位方可以從建筑單位結(jié)算收取的工程尾款。</p><p>　　保修義務是施工單位按照建筑行業(yè)管理要求和工程承包合同的約定對所承包施工工程合同以內(nèi)工程質(zhì)量缺陷的出現(xiàn)時，在缺陷責任期內(nèi)所應承擔維修的義務與責任。</p><p>　　由上可以看出，保修金基本可以在簽訂工程承包合同時商量確定，而保修金的兌現(xiàn)或保修金能夠回收程度

23、就難以確定了。它取決于維修義務的真實履行深度，維修費用發(fā)生的多少，業(yè)主對維修行為的滿意程度等等。如此,工程質(zhì)量修金的回收時間與回收率必然受到了以上因素的影響。</p><p>　　2.3 保修期和缺陷責任期的區(qū)分</p><p>　　2.3.1 缺陷責任期</p><p>　　缺陷責任期是針對質(zhì)保金的預留期限而言的，保修金的退還時間為缺陷責任期滿后的14天內(nèi)承包

24、單位申請退還剩余的保修金?！督ㄔO工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定：“缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月。具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定?！?同時缺陷責任期應在發(fā)包人與承包人在工程竣工之前（一般在簽訂合同同時）簽訂質(zhì)量保修書，作為合同的附件明確約定。</p><p>　　該《辦法》第五條規(guī)定：缺陷責任期從工程通過竣（交）工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣（交）工驗收的，缺陷責任期

25、從實際通過竣（交）工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣（交）工驗收的，在承包人提交竣（交）工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。</p><p>　　第八條規(guī)定：缺陷責任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定扣除保證金，并由承包人承擔違約責任。承包人維修并承擔相應費用后，不免除對工程的一般損失賠償責任。<

26、;/p><p>　　可見在《該辦》法中不僅對缺陷責任期的概念進行了闡述和界定，而且還對其期限做了描述。實質(zhì)上就是指預留質(zhì)保金的一個期限，具體期限由雙方合同約定。</p><p>　　2.3.2 質(zhì)量保修期</p><p>　　建設部《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》對正常使用條件下房屋建筑工程的最低保修期限作了以下規(guī)定：（1）地基基礎工程和主體結(jié)構工程，為設計文件規(guī)定的該工

27、程的合理使用年限； （2）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年；（3）供熱與供冷系統(tǒng)為2個采暖期和供熱期；（4）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程為2年；（5）裝修工程為2年。其他項目的保修期限由建設單位和施工單位約定，房屋建筑工程保修期從工程竣工驗收合格之日起計算。</p><p>　　可見保修期指的是承包人對工程承擔保修責任的一個期限，超過這個保修期限則無義務實施保修。</

28、p><p>　　2.3.3 區(qū)分缺陷責任期和質(zhì)量保修期的意義</p><p>　　建筑工程質(zhì)量保修是一種責任，保修金是一種控制手段。我國在建筑工程中實行質(zhì)量保修制度，建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。</p><p>　　2005年1月發(fā)布的《建設工程質(zhì)量保證

29、金管理暫行辦法》提出了缺陷責任期的概念，將工程質(zhì)量保證金與工程保修期脫鉤，指出工程質(zhì)量保證金是在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。</p><p>　　但是目前工程界還是普遍將工程保修期與缺陷責任期混為一談，不進行區(qū)分，容易引起質(zhì)量保修金回收的爭議問題。在合同中保修期一般仍是1～2 年，但在《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》中一

30、般按分項分部工程最低保修期限約定保修期。因此，一方面保修金上升到3%～5%，個別有更高的情況；也有按分項分部工程造價占總造價比例分階段留置保修金的情況。甚至部分建設單位主張保修金帶有了質(zhì)量保證金的特性，即具有懲罰性，承包人基本上不能全部或者大部分收回。</p><p>　　另一方面施工合同示范文本的施工合同中約定質(zhì)量保修金的返還期為“保修期滿”，而不同專業(yè)工程項目卻對應不同的保修期，施工包含各專業(yè)工程項目，不可能

31、將此部分質(zhì)量保修金再對應不同的項目、不同的保修期限進行拆解，待各部分工程項目保修期到期后再予以返還。當雙方引發(fā)爭議時，易對“保修期滿”產(chǎn)生不同的主張，甚至有的發(fā)包方認為保修金應在主體結(jié)構工程保修期滿（40-70年）后才能發(fā)放，致使保修金的回收期限無限延長，這明顯有失公允，有違法律公平合理的原則，實際上沒有操作性。</p><p>　　由于現(xiàn)行法規(guī)對“保修期滿”的定義不同，造成對工程質(zhì)保金預留期限的不同理解，并由此

32、帶來保證金回收問題。建議出臺相應文件明確區(qū)分工程保修期和缺陷責任期。特別要注意的是，建設工程質(zhì)量保證金（保修金）對應的是缺陷責任期。質(zhì)量保證金是用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。雖然《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》已專門提出了缺陷責任期概念，并規(guī)定了期限，但由于該《辦法》的法律效力問題以及業(yè)界的理解不一等，質(zhì)保金問題依舊爭議不斷。</p><p>　　3 工程質(zhì)量保證金的現(xiàn)狀及影

33、響分析</p><p>　　當前建筑市場承包商間的競爭十分激烈，業(yè)主在建設市場中居于買方地位，與工程承包商相比優(yōu)勢地位明顯。在工程實踐中，業(yè)主往往憑借其強勢地位，迫使施工單位接受不平等的條件，工程質(zhì)量保證金方面的問題尤其突出。</p><p>　　3.1 寧波市工程質(zhì)量保證金的調(diào)查結(jié)果</p><p>　　為全面了解建筑企業(yè)質(zhì)量保修金方面的整體情況，寧波市有關部門

34、對一百余家施工企業(yè)進行問卷調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：</p><p>　　（1）建筑業(yè)企業(yè)質(zhì)量保修金的比例為3—10%，其中以5%的情況居多，占到64.5%。</p><p>　　（2）回收期基本為1到5年。以2年居多，占總數(shù)的42.4%。</p><p>　　（3）2009年度支付的質(zhì)量保修金占全年產(chǎn)值比例1.5%到15%不等；占公司當年凈利潤13%到60%不等，其中絕

35、大多數(shù)為30%左右。</p><p>　?。?）2009年度，施工企業(yè)普遍存在當年應到期回收的質(zhì)量保修金，但未收回的情況。以項目個數(shù)計，少則1個，多則18個。其中最高的未回收金額達7000萬元，1000萬以上的不在少數(shù)。</p><p>　　質(zhì)量保證金不能回收的原因則多種多樣，如：建設單位以質(zhì)量通病等理由不愿支付；保修期限與保修金退還期限混淆；施工單位本身的質(zhì)量原因；建設單位倒閉或歇業(yè)；業(yè)

36、主以經(jīng)辦人已離職等原因推托不管。諸多原因中，最多的是“業(yè)主以各種由于拖欠”，其次為“因質(zhì)量原因存在糾紛”的情況。</p><p>　　對于2009年度到期回收的質(zhì)量保證金是否計息的回答是，“不計息”或“基本不計息”。</p><p>　　3.2 對建筑企業(yè)的影響</p><p>　　現(xiàn)階段，工程質(zhì)量保證金的操作和實施存在諸多問題，給建筑企業(yè)的發(fā)展帶來很大的影響。&

37、lt;/p><p>　　3.2.1 占用大量資金</p><p>　　現(xiàn)階段，工程質(zhì)量保證金保留額度和返還期限的規(guī)定并不統(tǒng)一?！痘窘ㄔO財務管理規(guī)定》、《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》和《工程價款結(jié)算暫行辦法》等文件要求預留質(zhì)保金的一般額度為“工程價款結(jié)算總額的5%”；而建設主管部門和工商管理部門聯(lián)合審定的《建設工程施工合同》文本中則規(guī)定：“工程質(zhì)量保修金一般不超過施工合同價款的3%”。不

38、同的額度，體現(xiàn)在基本建設項目資金上，就會出現(xiàn)數(shù)十百萬的差額。在實際操作中，業(yè)主往往在保證金保留額度上采取就高不就低的方式，寧選五不選三。有些業(yè)主隨意提高預留保證金的比例，有的工程甚至高達20%，這實際上已經(jīng)成為變相的墊資。以寧波市建筑企業(yè)為例，2008年全市建筑施工產(chǎn)值921.5億元，按照5%的比例計算，用于保證金的留存金額達到46億元左右。這個數(shù)字比建筑施工企業(yè)的所有利潤還多，占用了建筑企業(yè)大量資金，造成經(jīng)營困難。</p>

39、<p>　　工程合同中往往把工程保修期與缺陷責任期混為一談，保證金返還期限不明確，加大了業(yè)主在執(zhí)行上的隨意性，使施工企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》等規(guī)定對包括基礎工程、主體工程、防水工程、采暖制冷工程和電氣管線、設備安裝和裝修工程等的保修期分別予以年限劃定，有的規(guī)定5年，有的規(guī)定2年。據(jù)此規(guī)定，在保修金返還時，也應按照不同類型工程的保修期，逐一返還。業(yè)主往往在返還期限上寧選五不選一。寧波一項重點工程的建設單位甚

40、至提出，根據(jù)主體結(jié)構的保修期限，要將該工程幾百萬元的預留保證金扣押50年。</p><p>　　另一方面，現(xiàn)在施工單位的利潤率是按照工程直接費的4%來記取，如果建設單位有讓利要求，施工單位還要割出一塊?？⒐ず笤倭舸?%的保修金，施工企業(yè)的收益將為零。許多施工企業(yè)強烈反映，不盡快制止存在于保修金上的問題，建筑企業(yè)將無法生存。</p><p>　　而且占用工程質(zhì)量保修金的建設單位一般都不支付利

41、息。隨著競爭日趨激烈，施工企業(yè)利潤降至了最低點，在保本或微利經(jīng)營的形式下，扣押保修金對施工企業(yè)而言實際上是虧本經(jīng)營，將企業(yè)逼入絕境了。與此相比更為嚴重的是最近幾年經(jīng)常發(fā)生的預留保修金“異化”現(xiàn)金，隨意確定預留保修金的比例，有的工程甚至高達20%，這實際上已經(jīng)成為變相的墊資。</p><p>　　3.2.2 影響企業(yè)盈利</p><p>　　工程質(zhì)量保證金難以收回，是建筑企業(yè)項目竣工交付使

42、用后經(jīng)常面臨的問題。業(yè)主常以工程存在質(zhì)量缺陷為由，甚至借保修期就是工程合理使用年限為由扣減扣留保證金，不但造成建筑企業(yè)利潤的流失，也造成其流動資金緊張。建筑企業(yè)往往以貸款方式彌補流動資金的不足，同時又產(chǎn)生了抵押、擔保、付息的成本。[16]</p><p>　　近些年由于建筑市場的競爭日趨激烈，低價中標成為普遍現(xiàn)象，企業(yè)的利潤率逐步下降。近10年的行業(yè)統(tǒng)計表明，建筑業(yè)利潤率保持在2-3%之間。2009年，浙江建筑業(yè)

43、利潤率僅為2.67%。在保本或微利經(jīng)營的形勢下，保證金難以收回往往導致虧本經(jīng)營，問題的嚴重性值得重視。</p><p>　　3.2.3 造成合同雙方事實上的不平等</p><p>　　工程竣工結(jié)算時，業(yè)主一般將工程質(zhì)量保證金從工程價款中扣除，待保修期滿，再返還給施工企業(yè)。保修金留存于業(yè)主賬戶，業(yè)主的優(yōu)勢地位明顯，往往造成合同雙方地位事實上的不平等。</p><p>

44、;　　業(yè)主經(jīng)常因工程中的一些小問題，拖延保證金的返還期限，甚至借故扣除了大于維修費用數(shù)倍的保修費用。有的業(yè)主把一些因使用不當造成的質(zhì)量問題，也要由施工單位承擔責任。甚至部分業(yè)主主張質(zhì)量保證金應具有懲罰性，一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，就扣除該部分的保證金，造成施工單位基本上不能全部或者大部分收回。</p><p>　　4 工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)以及問題分析</p><p>　　4.1 工程質(zhì)量保

45、證金的法律性質(zhì)</p><p>　　工程質(zhì)量保證金不是合同的違約金，不具有懲罰性，屬于合同擔保的一種方式。我國《擔保法》所規(guī)定的擔保形式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，在建設工程合同擔保中都有應用。但采用扣押工程款、現(xiàn)金方式的工程質(zhì)量保證金的法律性質(zhì)不太容易確定。</p><p>　　首先，工程質(zhì)量保證金并未涉及第三方出具信用擔保，因此不能構成保證擔保。其次，保證金不屬于抵押和留置

46、己經(jīng)成為共識，對此并無異議。再則，收受保證金的一方是業(yè)主，希望業(yè)主雙倍返還保證金在現(xiàn)實中是不可能的，保證金只規(guī)定了承包商一方的義務，而對業(yè)主沒有約束力。因此，保證金也不屬于定金擔保。</p><p>　　質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。根據(jù)2000年12

47、月頒布的“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”【法釋〔2000〕44號】關于動產(chǎn)質(zhì)押的解釋內(nèi)容中第八十五條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償?！?lt;/p><p>　　可以認為，采用扣押工程款、現(xiàn)金方式的工程質(zhì)量保證金符合動產(chǎn)質(zhì)押的特征，屬于《擔保法》規(guī)定的動產(chǎn)質(zhì)押擔保。</p

48、><p>　　4.2 工程質(zhì)量保證金問題的分析</p><p>　　從工程質(zhì)量保證金問題的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，主要經(jīng)歷的四個階段。</p><p>　　4.2.1 第一階段，問題不明顯</p><p>　　1998年施行的《建筑法》規(guī)定了建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建設部和國家工商行政管理局在1999年12月聯(lián)合頒布了新的《建筑工程施工合同(

49、示范文書)》（GF—1999—0201）, 其中附件3《工程質(zhì)量保修書》中規(guī)定：“質(zhì)量保修金的支付：工程質(zhì)量保修金一般不超過施工合同價款的3％；質(zhì)量保修金的返還：發(fā)包人在質(zhì)量保修期滿后14天內(nèi)，將剩余保修金和利息返還承包人?！?《建設工程施工合同示范文本》附件3 《工程質(zhì)量保修書》的條款，屬于推薦性的，沒有法律強制力，但是一般建設工程的合同都采用該示范文本。</p><p>　　《建筑工程施工合同( 示范文書)

50、》（GF—1999—0201）早于《建設工程質(zhì)量管理條例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》發(fā)布，當時建設工程具體的保修范圍和最低保修期限尚沒有在法規(guī)上確定。當時的質(zhì)量保修金對應的工程保修期一般為一年，個別為兩年。保修金多為工程造價的1%及以下，個別有達到3%的情況，保修期結(jié)束施工企業(yè)一般能全部或者大部分收回保修金。</p><p>　　4.2.2 第二階段，保證金爭議的出現(xiàn)</p><p>

51、;　　2000年《建設工程質(zhì)量管理條例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》先后出臺后，規(guī)定對包括主體工程、防水工程、供熱與供冷系統(tǒng)和電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程等的最低保修期限分別予以規(guī)定，有的為合理使用年限，有的是5年、2年。由于施工合同包含的不同專業(yè)工程卻對應不同的保修期，不可能將質(zhì)量保修金再對應不同的專業(yè)工程、不同的保修期限進行拆解，待各部分專業(yè)工程的保修期到期后再予以返還。特別是地基基礎工程和主體程保修期為設計文件規(guī)定的

52、該工程合理使用年限（40—70年間），保修期滿后返還該部分的質(zhì)量保修金沒有意義。顯然導致“發(fā)包人在質(zhì)量保修期滿后14天內(nèi)，將剩余保修金和利息返還承包人”的條款難以操作，容易導致理解上的混亂，實務上無法依據(jù)該條款進行操作。</p><p>　　然而，在工程最低保修期限相關規(guī)定出臺的同時，一直被廣泛采用的《建筑工程施工合同( 示范文書)》卻沒有相應進行修訂，而且自1999年頒布后一直沒有修訂。由此，質(zhì)量保修金的返還期

53、限的爭議開始出現(xiàn)。當雙方引發(fā)爭議時，易對“保修期滿”產(chǎn)生不同的主張。這一時期保修金開始引起合同雙方的關注，而保修金大多逐步上升到3%甚至更多，對保修金的爭議也越來越大，收回的期限越來越長，難度也越來越大。</p><p>　　4.2.3 第三階段，進一步造成爭議</p><p>　　2002年9月財政部關于發(fā)布的《基本建設財務管理規(guī)定》（財建[2002]394號）規(guī)定：“工程建設期間，建

54、設單位與施工單位進行工程價款結(jié)算，建設單位必須按工程價款結(jié)算總額的5%預留工程質(zhì)量保證金，待工程竣工驗收一年后再清算。”</p><p>　　2004年10月財政部、建設部出臺的《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）規(guī)定：“發(fā)包人根據(jù)確認的竣工結(jié)算報告向承包人支付工程竣工結(jié)算價款，保留5%左右的質(zhì)量保證（保修）金，待工程交付使用一年質(zhì)保期到期后清算（合同另有約定的，從其約定）。”</p&g

55、t;<p>　　根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國的法律淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方法規(guī)、地方規(guī)章等，國務院各部委頒布的規(guī)章屬于正式的法律淵源。《基本建設財務管理規(guī)定》、《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》值得注意之處是都未以部長令的方式公布，也就是說，該《規(guī)定》的性質(zhì)只能定位于政府文件，而不是部門規(guī)章，缺乏法律強制力。</p><p>　　這兩個文件關于工程質(zhì)量保證金（保修金）留存額度和返還期限的

56、規(guī)定，與工程界普遍采用的《建筑工程施工合同( 示范文書)》的約定不一致，進一步造成了工程界對保證金理解上的模糊。這一時期對保修金的爭議繼續(xù)擴大，保證金大多由3%上升到5%甚至更多，返還期限的爭議也未解決，繼續(xù)存在。</p><p>　　4.2.4 第四階段，問題尚未解決</p><p>　　2005年1月，建設部、財政部專門出臺了《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》（建質(zhì)[2005]7號）

57、。該暫行辦法提出了缺陷責任期的概念，將工程質(zhì)量保證金與工程保修期脫鉤，指出工程質(zhì)量保證金是在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月。</p><p>　　《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》也未以部長令的方式公布，只能定位于政府文件，而不是部門規(guī)章，缺乏法律強制力。也就是說，該文件要想成為工程質(zhì)量保證金的法律層面上的依據(jù)，尚需要提升其效力等級，將其上升為部門規(guī)章

58、。相對而言，《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》由建設部、財政部聯(lián)合出臺，出臺時間晚，更有針對性，因此借鑒性更高，依據(jù)性更強。</p><p>　　目前而言，工程質(zhì)量保證金的規(guī)定主要依據(jù)于建設部、財政部的政府文件，缺乏法律強制力。此外，三個政府文件關于保證金表述不統(tǒng)一，模糊性較大。因此，保證金主要取決于合同雙方的自主約定，而業(yè)主由于處于市場地位的優(yōu)勢，往往造成合同的不公平。此外，目前工程界還是普遍將工程保修期與缺陷

59、責任期混為一談，不進行區(qū)分，容易引起爭議。</p><p>　　《建筑工程施工合同( 示范文書)》被廣泛采用，在簽訂施工合同時，業(yè)主往往在示范文本專用條款第26條中約定，質(zhì)量保證金從工程結(jié)算款中留存。一般約定：“工程驗收合格后支付到工程結(jié)算總額的95%（或另一比例），剩余的5%（或剩余部分）作為質(zhì)量保證金（保修金），待保修期滿后一次性付清”。質(zhì)量保證金問題尚未解決，合同雙方關于保證金的爭議也繼續(xù)存在。</p

60、><p>　　5 完善工程質(zhì)量保證金的措施參考</p><p>　　5.1 國際上的工程質(zhì)量保修金措施</p><p>　　FIDIC合同條件中關于保留金的規(guī)定比較具體，不容易產(chǎn)生爭議，值的我們借鑒，建議與FIDIC合同條件接軌。</p><p>　　根據(jù)《土木工程施工合同條件》（FIDIC合同條件）有關規(guī)定，保留金（即國內(nèi)的保證金）是為了確

61、保在施工階段，或在缺陷責任期間，由于承包商未能履行合同義務，由業(yè)主指定他人完成應由承包商承擔的工程所發(fā)生的費用。保留金的款額，按每次支付給承包商工程進度款的一定比例（通常為10%）扣留在業(yè)主手中，直到累計扣留達到最高限額（通常為合同總價的5%）為止。保留金的退還，一般分兩次進行：頒發(fā)工程移交證書后，將一半的保留金退還承包商；頒發(fā)解除缺陷責任證書后，退還剩余的全部保留金。[7]</p><p>　　根據(jù)FIDIC合

62、同條件，主要工程及設備的缺陷責任期（即國內(nèi)的工程保修期）多為一年，個別重要設備也可約定為一年半。而且，在業(yè)主同意的前提下，承包商可以通過提交等額的缺陷責任期保函、保險等形式，來替換應在缺陷責任期內(nèi)扣留的保留金。</p><p>　　法國的民法中規(guī)定，工程竣工后，承包商要對工程堅固性、安全性等負責10年，設備負責3年。針對保修期偏長的現(xiàn)實，法國政府又規(guī)定：凡涉及工程建設活動的單位，必須根據(jù)工程的風險、承包商的信譽等

63、，按總造價1.5%—4%的費率向保險公司投保（保險費計入工程造價）。工程竣工后的第一年內(nèi)，出現(xiàn)了屬于承包商責任的質(zhì)量問題，由承包商免費維修；后9年內(nèi)，出現(xiàn)了屬于承包商責任的質(zhì)量問題，則由保險公司負責賠償。這樣，既維護了建設單位（業(yè)主）的利益，也將促使承包商為降低工程保險費而提高承建工程的質(zhì)量。[5]</p><p>　　NEC合同是英國土木工程師學會于1993年制定的適用于國際工程采購和承包領域影響比較廣泛的標準

64、系列合同。NEC合同規(guī)定，扣留的保留金額在下列情況下支付一半：整個合同工程竣工時的計價中，或整個合同工程竣工前，但雇主己經(jīng)接收到了整個合同工程后的下次計價中。所保留的另一半金額直至缺陷證書頒發(fā)時支付。在缺陷證書頒發(fā)后的工程款計價中不再扣留任何金額。[8]</p><p>　　5.2 現(xiàn)行法規(guī)的實施障礙</p><p>　　早在2005年1月12日建設部、財政部發(fā)布的《建設工程質(zhì)量保證金管

65、理暫行辦法》就對保證金預留、返還方式，保證金預留比例、期限，保證金是否計付利息，缺陷責任期的期限等進行了約定。例如該《辦法》已將質(zhì)量保證金與保修期脫鉤，并規(guī)定“缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定?！?lt;/p><p>　　又如第七條規(guī)定：全部或者部分使用政府投資的建設項目，按工程價款結(jié)算總額5％左右的比例預留保證金。社會投資項目采用預留保證金方式的，預留保證金的比例可參照

66、執(zhí)行。</p><p>　　可見該《辦法》已經(jīng)充分考慮到保證金回收期（缺陷責任期）和預留保證金比例這兩個解決質(zhì)量保證金問題的關鍵，但為何其實施五年多來效果平平，問題依舊呢？這又回到了先前提到的質(zhì)量保證金制度發(fā)展的缺陷，即《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》未以部長令的方式公布，只能定位于政府文件，而不是部門規(guī)章，缺乏法律強制力。盡管它出臺更晚，借鑒性更高，但是由于法律效力和自主約定時業(yè)主強勢的市場地位等因素，業(yè)內(nèi)的

67、認可度并不高，執(zhí)行起來效果也不明顯。要解決這問題，還需要政府文件統(tǒng)一關于保證金表述，制定出更有法律效力的針對性文件，并將其大力推廣，以規(guī)范業(yè)內(nèi)工程質(zhì)量保證金管理。</p><p>　　5.3 新《建設工程施工合同（示范文本）》征求稿中的相關規(guī)定</p><p>　　2010年12月發(fā)布的新《建設工程施工合同（示范文本）》征求意見稿中，對質(zhì)量保證金和缺陷責任期有了較為明確的規(guī)定。</

68、p><p>　　該《合同》第10.6款規(guī)定，發(fā)包人和承包人可在合同專用條款中選擇質(zhì)量保證金預留的方式：</p><p>　?。?）在支付工程進度款時逐次預留，在此情形下，質(zhì)量保證金的計算基數(shù)不包括預付款的支付、扣回以及價格調(diào)整的金額；</p><p>　?。?）工程竣工結(jié)算時一次性預留保證金。</p><p>　　除非專用條款另有約定，發(fā)包人按工

69、程價款結(jié)算總額5％左右的比例預留質(zhì)量保證金。采用工程質(zhì)量保證擔保、工程質(zhì)量保險等其他方式的，發(fā)包人不得再預留質(zhì)量保證金，并按照有關規(guī)定執(zhí)行。</p><p>　　按照第14.1款，所確定的缺陷責任期終止后，承包人有權請求發(fā)包人退還剩余的質(zhì)量保證金，發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應于14日內(nèi)會同承包人按照合同約定的內(nèi)容進行核實。如無異議，發(fā)包人應當在核實后14日內(nèi)將保證金返還給承包人，逾期支付的，從逾期之日起

70、，按照同期銀行貸款利率計付利息，并承擔違約責任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14日內(nèi)不予答復，經(jīng)催告后14日內(nèi)仍不予答復，視為認可承包人的返還保證金申請。</p><p>　　此外，第14.1款還規(guī)定，缺陷責任期自工程竣工驗收合格之日起算。單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工

71、驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。由于承包人原因?qū)е碌娜毕莼驌p壞達到使工程、單位工程或某項主要生產(chǎn)設備不能按原定目的使用的程度，則發(fā)包人有權要求承包人相應的延長缺陷責任期。但是任何缺陷責任期延長的累計時間不能超過24個月。</p><p>　　目前，雖然《建設工程施工合同（示范文本）》仍處于征求意見階段，還未正式發(fā)布，但其已專門針對現(xiàn)階段質(zhì)量保證金問題的爭議焦點提出了較為詳盡的解決辦法，對一些概念模糊區(qū)也

72、進行了明確規(guī)定，如缺陷責任期的期限，保證金的留存比例等等。由于該示范文本的業(yè)界認可度較高，相信屆時一經(jīng)頒布，進過適當推廣，肯定能夠帶來良好的效果。</p><p>　　5.4 借鑒其它省市的工程質(zhì)量保證金措施</p><p>　　2005年7月，山東省出臺了《山東省建設工程質(zhì)量保證金管理實施細則（暫行）》（魯建發(fā)〔2005〕18 號），工程質(zhì)量保證金實施金融機構托管方式，并可采用工程質(zhì)量

73、保證擔保、工程質(zhì)量保險等其他保證方式?！都殑t》規(guī)定：“其他政府投資項目，保證金可以預留在財政部門或發(fā)包方，也可以合同約定由金融機構托管”。此外，還規(guī)定：“社會投資項目采用預留保證金方式的，發(fā)、承包雙方可以約定將保證金交由金融機構托管；采用工程質(zhì)量保證擔保、工程質(zhì)量保險等其他保證方式的，發(fā)包人不得再預留保證金?！?</p><p>　　2010年2月，吉林省出臺了《吉林省建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》，工程質(zhì)量保

74、證金也實施金融機構托管方式，并可采用工程質(zhì)量保證擔保、工程質(zhì)量保險等其他保證方式?！捌渌顿Y項目，保證金可以預留在財政部門或發(fā)包方，也可以由合同約定的第三方金融機構托管”?！吧鐣顿Y項目預留建設工程質(zhì)量保證金的，發(fā)、承包雙方應在施工合同中約定爭議的處理程序以及保修期內(nèi)出現(xiàn)施工質(zhì)量缺陷的索賠方式。保證金存入第三方金融機構托管，并簽訂《建設工程質(zhì)量保證金托管協(xié)議書》。采用工程質(zhì)量保證擔保、工程質(zhì)量保險等其他保證方式的，不得再預留建設工程

75、質(zhì)量保證金“?！坝嘘P第三方金融機構應設立專項帳戶，按照本辦法和有關金融管理規(guī)定對工程質(zhì)量保證金進行收取和支付管理。發(fā)包方應在竣工備案前將工程質(zhì)量保證金繳納到第三方金融機構專項賬號”。第十六條規(guī)定：“質(zhì)量監(jiān)督機構負責工程保證金到期返還管理。承攬房屋建筑工程項目的企業(yè)保證金一般為竣工驗收備案之日起滿二十四個月后一次性返清本息。工程竣工驗收合格滿二十四個月后，承包方向發(fā)包方提出保證金返還書面申請，同時抄報合同備案及質(zhì)量監(jiān)督機構，發(fā)包方在接到承

76、包方返還書面申請14 日內(nèi)，應及時會同承</p><p>　　北京市建委出臺了《關于工程建設保證擔保的若干規(guī)定》（京建法[2006]938號），在工程建設中推行保證擔保，包括了保修金保證擔保的內(nèi)容。第三十七條規(guī)定：“工程結(jié)算時，發(fā)包人將保修金全額支付給承包人并要求承包人提交保修金保證擔保的，承包人應當提交。”第三十九條規(guī)定：“保修金保證擔保有效期由發(fā)包人與承包人在保修合同中約定?！钡谒氖畻l規(guī)定：“承包人不履行保修

77、責任時，發(fā)包人有權要求保證人承擔保證擔保責任?！?lt;/p><p>　　2005年04月，東莞市人民政府頒布了《東莞市建設工程保證擔保制度暫行辦法》，建立了工程質(zhì)量保修保證擔保制度。第三十一條規(guī)定：“工程質(zhì)量保修保證擔保是保證承包商在工程質(zhì)量保修保證擔保期限內(nèi)承擔保證保修責任的擔保?！钡谌l規(guī)定：“工程質(zhì)量保修保證擔?？捎沙邪淘诼募s保證擔保完結(jié)時出具。工程結(jié)算時，業(yè)主未將保修金全額支付給承包商的，業(yè)主則不能要

78、求承包商提交保修金保證擔保。承包商已投保建設工程質(zhì)量保修保險的，業(yè)主不得再要求承包商提供保修金保證擔保?！钡谌龡l：“工程質(zhì)量保修保證擔保的金額由業(yè)主與承包商在合同中約定，其金額為工程合同價的5%。保修合同約定的保修金應當與保修金保證擔保金額相等?！?lt;/p><p>　　合肥市建委出臺了《合肥市建筑工程質(zhì)量保證金管理實施細則》（合建質(zhì)安[2008]10號）。第四條規(guī)定：“建筑工程質(zhì)量缺陷責任期為24個月，由發(fā)、

79、承包雙方在合同中約定”。第七條規(guī)定：“社會投資項目保證金預留數(shù)額不低于工程價款預算總額的3%發(fā)、承包雙方應在施工合同中約定，將保證金委托本市金融機構托管，并簽定《建筑工程質(zhì)量保證金托管協(xié)議書》”。第十四條規(guī)定：“工程缺陷責任期滿后，承包人向發(fā)包人提出保證金返還申請，發(fā)包人應在接到承包人返還申請14日內(nèi)，會同承包人按照施工合同的約定進行核實。如無異議，發(fā)包人應在《建筑工程質(zhì)量保證金返還申請單》上簽署同意意見后報質(zhì)量監(jiān)督機構。質(zhì)量監(jiān)督機構在

80、質(zhì)監(jiān)信息網(wǎng)上公示一周無質(zhì)量異議后，向受托銀行出具《建筑工程質(zhì)量保證金返還通知單》，受托銀行應在14日內(nèi)將保證金返還給承包人”。</p><p>　　江蘇省淮安市建設局制定了《淮安市建設工程質(zhì)量保證金管理實施細則》，實行工程質(zhì)量保證金（保函）監(jiān)管制度。在工程竣工時，要求工程建設單位將工程質(zhì)量保證金（即工程價款的3%～5%）繳納在銀行特定賬戶，由政府和建設單位共同監(jiān)管，使工程質(zhì)量問題在缺陷期內(nèi)及時維修有了經(jīng)濟保證的一

81、種制度。質(zhì)保金的本質(zhì)屬性是施工單位工程款的一部分，對質(zhì)保金實施監(jiān)管，是更換保管人，但并不免除、不替代責任主體法律責任的一種做法。《實施細則》第九條規(guī)定：“保證金一般分兩次返還，第一次返還時間為竣工驗收滿2年，返還預留工程保證金的70%，第二次返還時間為竣工驗收合格滿5年，返還預留保證金的30%”。第十條規(guī)定：“質(zhì)量監(jiān)督機構負責工程質(zhì)保金到期返還管理。即工程竣工驗收合格滿2年或5年后，承包人向發(fā)包人提出保證金返還申請，發(fā)包人應在接到承包人

82、返還申請14日內(nèi)，會同承包人按照施工合同的約定進行核實。如無異議，發(fā)包人應在“建設工程質(zhì)量保證金返還申請單”上簽署同意意見后報質(zhì)量監(jiān)督機構。質(zhì)量監(jiān)督機構在質(zhì)監(jiān)信息網(wǎng)上公示一周無質(zhì)量異議后，向受托銀行出具“建設工程質(zhì)量保證金返還通知單”，受托銀行應在14日內(nèi)將保證金返還給承包人。工程質(zhì)量保證金</p><p>　　縱觀以上各省市的質(zhì)量保證金措施，雖然有共同相似之處，但仍可大致歸納為三類：</p>&l

83、t;p>　?。?）金融托管。以山東省、吉林省為代表，這些省市在兼顧工程質(zhì)量保證擔保、工程質(zhì)量保險的前提下，實施金融機構托管方式，即將保證金交由合同約定的第三方金融機構托管。同時第三方金融機構設立專項帳戶，按照有關規(guī)定對工程質(zhì)量保證金進行收取和支付管理。特別是吉林省還規(guī)定了保證金到還期和回收辦法。</p><p>　?。?）保證金保證擔保制度。以北京市、東莞市為代表，這些省市在工程建設中推行工程質(zhì)量保修保證擔

84、保制度，即工程結(jié)算時，發(fā)包人將保修金全額支付給承包人并要求承包人提交保修金保證擔保，擔保金額由業(yè)主與承包商在合同中約定，承包商在工程質(zhì)量保修保證擔保期限內(nèi)承擔保證保修責任的擔保。</p><p>　　（3）完善已有的質(zhì)量保證金制度。以合肥市、淮安市為例，這些省市有的對工程質(zhì)量缺陷責任期期限、保證金預留數(shù)額作了明確規(guī)定，有的為保證金的回收手續(xù)制定詳細計劃。通過政府、業(yè)主、承包商、第三方的多方監(jiān)督，全方位提高質(zhì)保金實

85、施監(jiān)管質(zhì)量。</p><p>　　完善工程質(zhì)量保證金制度的建議與措施結(jié)論</p><p>　　解決工程質(zhì)量保修金問題是一個復雜的系統(tǒng)工程，有待于工程法律的完善、工程擔保和保險制度的建立、建筑市場的規(guī)范等。現(xiàn)階段，為改進我市建筑工程質(zhì)量保證金管理，減輕施工企業(yè)不合理的負擔，減少工程糾紛，維護社會和諧，實現(xiàn)工程合同雙方的平等與公平，特提出以下建議。</p><p>　　

86、6.1 完善工程質(zhì)量保修金的相關規(guī)定</p><p>　　首先，要在全行業(yè)明確區(qū)分工程保修期和缺陷責任期。我國在建筑工程中實行質(zhì)量保修制度，建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。建筑工程質(zhì)量保修是質(zhì)量保修期的一種責任，而質(zhì)量保證金是缺陷責任期一種控制手段。工程質(zhì)量保證金對應的是缺陷責任期，而不是工程質(zhì)量保修

87、期。質(zhì)量保證金是用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。</p><p>　　其次，修改《建筑工程施工合同( 示范文書) 》中關于工程質(zhì)量保修金的約定是當務之急?，F(xiàn)階段，《建筑工程施工合同( 示范文書) 》在工程合同中被廣泛采用。正是由于現(xiàn)行的《建筑工程施工合同( 示范文書) 》在工程質(zhì)量保修辦法中沒有對保證金

88、條款相應調(diào)整，造成工程保修期和缺陷責任期混淆，由此造成行業(yè)從業(yè)人員理解上的偏差，以及一系列的保證金問題和爭議。雖然新的《建筑工程施工合同( 示范文書) 》征求意見稿已經(jīng)發(fā)布，并且明確了質(zhì)量保證金對應的是工程的缺陷責任期，而非工程保修期，這一點有助于消除理解上的偏差，但是仍有待于深入推廣，其效果拭目以待。</p><p>　　最后，建議出臺具有較高法律效力等級的工程質(zhì)量保證金方面的文件。理清工程質(zhì)量保證金方面存在的

89、問題，糾正提法上的不統(tǒng)一，進而做出較為明確的規(guī)定，給建設單位和施工企業(yè)易于操作的法律、法規(guī)依據(jù)，避免出現(xiàn)混亂。此外，出臺工程質(zhì)量保修金的實施細則，明確缺陷責任期的確定方法、保證金的留存額度、返還方法、保證金計息方法等內(nèi)容。同時，明確工程質(zhì)量保證金可實施金融機構托管的方式，并可采用工程質(zhì)量保證擔保、工程質(zhì)量保險等其他方式。</p><p>　　6.2 創(chuàng)新工程質(zhì)量保證金擔保方式</p><p&

90、gt;　　創(chuàng)新工程質(zhì)量保修的擔保方式?？山梃b裝飾施工企業(yè)交納質(zhì)保金委托相關部門進行質(zhì)量理賠的擔保制度，由施工企業(yè)以本公司名義交納質(zhì)保金繳納一定數(shù)量的質(zhì)保金統(tǒng)一委托相關部門進行質(zhì)量理賠的，降低質(zhì)量保修金的占用總量。質(zhì)保金用于施工企業(yè)所承接的所有工程的質(zhì)量保修，不再按項目形式保留工程質(zhì)量保修金。委托企業(yè)的質(zhì)保金若支付賠償后，其不足部分應在若干工作日中補足。</p><p>　　或者施工企業(yè)以本公司名義設立工程保修基金

91、或者建立面向本企業(yè)所完成的所有工程的保修金保函，不再以項目方式扣留質(zhì)量保證金，統(tǒng)一以企業(yè)方式進行。根據(jù)企業(yè)規(guī)模、業(yè)務量等情況，設立一定總量的保修基金，若不足應在若干工作日中補足。若不補足，將取消后續(xù)投標資格，并允許建設單位將施工企業(yè)保修基金是否完備作為評標條件之一。工程質(zhì)量保修金統(tǒng)一通過保修基金支出，實行專項管理，施工企業(yè)不得隨意挪用。</p><p>　　6.3 建立完善的工程質(zhì)量擔保和保險制度</p&

92、gt;<p>　　目前對建設市場的管理主要靠政府的行政推動，而缺少運用工程保險和工程擔保等經(jīng)濟手段對建設市場進行調(diào)整。工程保險、擔保等經(jīng)濟調(diào)整手段的作用在于建立起“守信者得到酬償，失信者受到懲罰”的機制。提倡施工企業(yè)以提供等額的質(zhì)量擔保、質(zhì)量保修期履約保函，或者進行工程質(zhì)量保險等方式，替代業(yè)主預留的質(zhì)量保證金（保修金）。[6]</p><p>　　6.3.1 工程質(zhì)量保修保險</p>

93、<p>　　逐步實行建筑工程質(zhì)量保修保險。投保工程質(zhì)量保修保險，建設工程在竣工驗收后的第一年保險期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，由施工單位負責維修，維修費用由施工單位承擔；在竣工驗收第一年后的保險期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，由承保保險公司負責維修，維修費用由承保保險公司承擔。工程質(zhì)量保修保險費率實行差別費率和浮動費率，根據(jù)項目規(guī)模、技術復雜程度、施工單位業(yè)績、項目管理水平等確定每個項目的保險費率。施工單位已投保建設工程質(zhì)量保修保險的，建設單位不得再

94、行要求施工單位提供工程質(zhì)量保證金。</p><p>　　實施工程質(zhì)量保險制度后，施工企業(yè)就可以用大大少于原交質(zhì)量保修金的錢買工程質(zhì)量保修保險，而且投保費用可以在企業(yè)成本中列支，這樣既保護了業(yè)主的權益，又減少了施工企業(yè)的資金風險和支出。此外，推行工程質(zhì)量保險制度有利于促進工程質(zhì)量水平的提高，有利于促進企業(yè)加強質(zhì)量管理，塑造品牌。對于施工質(zhì)量水平差的企業(yè)，信用差的企業(yè)，按照法規(guī)要求在保險公司投保就要付出高額的保費，甚

95、至無人愿意為其承保。長此以往，企業(yè)就會在市場競爭中處于不利的地位。這樣將有利于建筑業(yè)企業(yè)優(yōu)勝劣汰；有利于發(fā)揮“市場配置建筑資源”的基礎性作用；有利于建筑市場信用體系的建立。</p><p>　　6.3.2 工程質(zhì)量保證擔保</p><p>　　建議在工程建設中推行保證擔保。工程保證擔保引入保證人作為第三方，對建設工程中一系列合同的履行進行監(jiān)督并對違約承擔責任，是一種促使參與工程建設各方守

96、信履約的風險管理機制。開發(fā)商、承包商、保證人三者之間形成保證擔保關系。開發(fā)商和承包商是合同的主體，在不同的擔保品種下，設定一方為被保證人，另一方為權益人（受益人、監(jiān)管人），在被保證人不履行合同義務給權益人造成損失的情況下，權益人（監(jiān)管人）可以要求保證人承擔保證責任。工程保證擔保包括投標保證擔保、承包履約保證擔保、工程款支付保證擔保、預付款保證擔保和質(zhì)量保修金保證擔保。保證人提供的保證方式一般為連帶責任保證。[9]</p>

97、<p>　　工程保證擔保是控制工程建設履約風險的一種國際慣例，通過推行工程保證擔保促使建設各方主體樹立誠信守約意識，加強誠信履約的自覺性；通過預控、程控、終控多種手段并用，形成一種保護守約行為、懲戒違約行為的環(huán)境，通過建立和實施索賠機制，規(guī)范合同當事人的履約行為最終實現(xiàn)合同目標。這樣，優(yōu)質(zhì)誠信的企業(yè)可及時獲得擔保保證；拖欠、不守信企業(yè)擔保申請會被淘汰。</p><p>　　工程質(zhì)量保證擔保是運用信用保證

98、方法，來實現(xiàn)工程建設主體之間的聯(lián)系并形成連帶責任鏈。 行為主體在自身利益引導下，對工程質(zhì)量進行有效的監(jiān)督以避免責任不到位或到位不夠的現(xiàn)象發(fā)生。具體的操作流程是，承包商首先要取得質(zhì)量保證擔保，然后才有工程投標的資格。擔保人向業(yè)主保證，如果被擔保人出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或發(fā)生違約行為，則由擔保人代為賠償或代為履約。其原理是守信者因信譽高，擔保人愿意擔保而擔保費率低，容易獲得工程利益;失信者不僅承受經(jīng)濟上的損失，而且因其信用不良而得不到工程質(zhì)量擔保

99、。從而利用正面利益驅(qū)動，守信則受益，失信則受制裁，強化自我約束和自我監(jiān)督的力度。 [10- 15]、[17]</p><p>　　6.3.3 建議寧波市推行工程保修期質(zhì)量保函制度</p><p>　　現(xiàn)階段，為改進建筑工程質(zhì)量保修金管理，切實減輕施工企業(yè)負擔，減少工程糾紛，維護社會和諧，實現(xiàn)工程合同雙方的平等與公平，結(jié)合我市現(xiàn)行保修金制度的實施情況和具體特點，現(xiàn)提出應積極推動工程保修期質(zhì)

100、量保函替代工程保修金扣留。</p><p>　　質(zhì)量保函是銀行保函的一種，也是銀行早已開展的一項成熟業(yè)務。在社會經(jīng)濟活動中，在商品買賣、勞務、技術貿(mào)易、工程項目承包、承建，或物資進出口報關、大型成套設備租賃、訴訟程序中的訴訟保全，或從金融機構，或在金融市場上融資等過程中，交易對手常常要求一方提交銀行保函，以擔保其能夠履行合同項下的義務或者按時還款。保函業(yè)務是銀行的傳統(tǒng)產(chǎn)品之一。</p><p&

101、gt;　　工程保修期質(zhì)量保函是指擔保銀行應工程承包方、供貨方的申請而向業(yè)主或買方出具的保證承包方、供貨方履行在保修期或維修期內(nèi)的合同義務的書面文件。質(zhì)量保函也稱為“維修保函”。質(zhì)量保函適用范圍：適用于工程承包、供貨安裝等合同執(zhí)行進入保修期或維修期、業(yè)主或買方要求承包方、供貨方良好履行保修義務的情況。在工程承包、供貨安裝等項目進入保修期或維修期后，業(yè)主、買方為避免工程、貨物的質(zhì)量與合同規(guī)定不符，而承包方、供貨方不愿或不予進行修理、更換和維

102、修，造成自身損失，往往要求承包方或供貨方在履約保函期限屆滿前提供質(zhì)量保函，對其在保修期內(nèi)的行為進行約束。對業(yè)主、買方而言，權益得到充分保障；對承包方、供貨方而言，提高了承包方、供貨方的市場競爭力。</p><p><b>　　7 結(jié)論</b></p><p>　　由于工程質(zhì)量保修金相關法規(guī)和文件的不系統(tǒng)、不統(tǒng)一，以及相應帶來的行業(yè)從業(yè)人員理解上的偏差，往往導致業(yè)主在

103、實踐過程中憑借其優(yōu)勢的地位，加大施工方的責任和負擔，造成雙方合同關系事實上的不平等。</p><p>　　從工程質(zhì)量保證金問題的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，發(fā)生保證金爭議的主要原因在于：工程保修期和缺陷責任期混淆；《建筑工程施工合同( 示范文書) 》和政府文件等提法不統(tǒng)一、規(guī)定不明確；相關文件法律效力等級偏低；工程界對保證金理解上不一致等因素。 為完善工程質(zhì)量保證金制度，本文提出：（1）完善工程質(zhì)量保修金的相關規(guī)定；（2