論刑事案件中商業(yè)秘密權利人直接經(jīng)濟損失的認定

1、<p>　　論刑事案件中商業(yè)秘密權利人直接經(jīng)濟損失的認定</p><p>　　摘 要 本文結(jié)合侵犯商業(yè)秘密罪的實際案例，就刑事案件中商業(yè)秘密權利人的直接經(jīng)濟損失如何認定問題進行了探討。 </p><p>　　關鍵詞 刑事案件 商業(yè)秘密 直接經(jīng)濟損失 </p><p>　　作者簡介：鄧洪濤，北京市豐臺區(qū)人民檢察院研究室主任；平瑞瓊，北京市豐臺區(qū)人民檢察院干部

2、處處長。 </p><p>　　中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）11-087-02 </p><p>　　犯罪嫌疑人鄧某，男，34歲，先后任某私企總經(jīng)理、副總經(jīng)理。二○○一年底，鄧某在A工業(yè)爐工程（北京）有限公司工作期間，明知公司對工業(yè)爐的生產(chǎn)、設計圖紙的保密規(guī)定，仍在該公司調(diào)試本單位計算機局域網(wǎng)絡、將服務器密碼撤消的短暫時間內(nèi)，使用單位配發(fā)的筆記

3、本電腦將服務器內(nèi)儲存的工業(yè)爐的全部技術圖紙及其它大量商業(yè)秘密資料私自下載。后鄧某辭職離開A公司，參與組建了B工業(yè)爐有限公司，并利用其竊取的圖紙，生產(chǎn)與A公司相同的熱處理設備。截止案發(fā)前，B公司已與三家單位簽訂工業(yè)爐購銷合同，總標的額500余萬元。本案引發(fā)的問題在于：根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，給商業(yè)秘密權利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的應當予以追訴。那么嫌疑人鄧某是否給A公司造成了50萬元以上的

4、直接經(jīng)濟損失。 </p><p>　　一種觀點認為：嫌疑人鄧某給A公司造成的直接經(jīng)濟損失難以認定。一是因為沒有明確的法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》雖然規(guī)定：侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上、或者致使權利人破產(chǎn)、或者造成其他嚴重后果的應當予以追訴，但是何為直接經(jīng)濟損失，《規(guī)定》并沒有給出進一步的解釋和說明。從本案來看，鄧某的行為并沒有致使A公司破產(chǎn)

5、，也沒有造成其他嚴重后果，而直接經(jīng)濟損失又無法認定，所以本著疑罪從無的原則，應當不訴。其二，目前實踐中有通過認定嫌疑人的獲利來認定被害人損失的做法。但從本案來看，由于涉案的三份合同并未完全履行完畢，因此無法核實B公司能夠收回多少貨款；即使按照合同金額扣除成本來計算獲取的利潤，也只能由B公司自己提供有關成本數(shù)據(jù)，真實性無法保證。此外犯罪嫌疑人侵犯商業(yè)秘密的所得是否就應當認定是被害單位的直接經(jīng)濟損失也值得商榷。因為合同的簽訂，除了生產(chǎn)技術因

6、素以外，還受諸如攻關、人情、廠家數(shù)量等其他多種因素的影響，犯罪嫌疑人能夠簽訂的合同，被害單位未必能同樣得到；而且生產(chǎn)工業(yè)爐的單位，也并非只有A、B兩家公司。 </p><p>　　另一種觀點認為：嫌疑人鄧某的行為很可能給A公司造成了50萬元以上的直接經(jīng)濟損失，依法應當繼續(xù)偵查，在搜集有關證據(jù)后起訴。雖然法律沒有明文規(guī)定何為直接經(jīng)濟損失，但是可以根據(jù)一些合情合理的標準來判斷和認定。就本案而言，嫌疑人鄧某利用竊自A公

7、司的商業(yè)秘密制造同種商品，雖然其給A公司造成的市場上的直接經(jīng)濟損失難以明確認定，但是完全可以根據(jù)該商業(yè)秘密的價值來確定A公司的直接經(jīng)濟損失：因為嫌疑人鄧某不但使用了商業(yè)秘密，更盜竊了該商業(yè)秘密。對于普通的盜竊罪，刑法即是以罪犯盜竊財物的數(shù)額作為定罪量刑的標準的；那么嫌疑人鄧某對商業(yè)秘密的盜竊，應當比照普通盜竊既遂罪，以商業(yè)秘密的價值來確定其給商業(yè)秘密的權利人——被盜竊人造成的直接經(jīng)濟損失。因為商業(yè)秘密一旦被獲取，一般情況下即是隨時可兌現(xiàn)

8、之物，無論是直接出賣還是自己加以運用，都能馬上獲得滾滾橫財。因此商業(yè)秘密到手之日，即相當于盜竊既遂之時。本案中的商業(yè)秘密屬于國外歷史悠久的商業(yè)秘密，應當繼續(xù)偵查，確定其拍賣價格或出賣價格以決定其本身的價值，進而確定A公司受到的直接經(jīng)濟損失。 </p><p>　　筆者認為，上述第二種觀點更符合法律和立法意圖，但是就目前而言，對鄧某應作不起訴處理。雖然現(xiàn)存的法律和司法解釋并沒有就“直接經(jīng)濟損失”作明確的說明和規(guī)定，

9、根據(jù)侵害人經(jīng)濟活動的獲利來判定受害人所遭受的直接經(jīng)濟損失在本案中亦存在困難，但是根據(jù)商業(yè)秘密本身的價值來判定權利人的直接經(jīng)濟損失有其合理性與合法性。 </p><p>　　根據(jù)我國《刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪在客觀方面表現(xiàn)為四種行為方式：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人商業(yè)秘密；（3）違反約定或者違反權利人有關保守

10、商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；（4）明知或者應知前述三種行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的。同時，侵犯商業(yè)秘密罪在客觀方面還要求犯罪結(jié)果必須是給權利人造成重大損失。揣摩立法者的意圖，侵犯者只要實施了上述四種行為之一，都應該有可能給權利人造成重大損失，進而構成犯罪。進言之，即使行為人僅僅實施了第一種行為，比如行為人以盜竊、詐騙、敲詐勒索等非法手段獲取了商業(yè)秘密，在他還沒有出賣或直接運用到經(jīng)濟活動中贏利

11、以前，他也可能構成侵犯商業(yè)秘密罪。那么在這種情況下，他如何才可能給權利人造成重大損失呢？（他必須有給權利人造成重大損失的現(xiàn)實可能性，這樣才可能構成侵犯商業(yè)秘密罪。否則，這一條立法就不具有實際操作意義了。）他既沒有出賣商業(yè)秘密的行為，也沒有運用商業(yè)秘密進行經(jīng)濟活動的行為，那么他只可能通過他本身的非法獲取行為給權利人造</p><p>　　將商業(yè)秘密的價值視為權利人所受的直接經(jīng)濟損失也是符合法理的。對于僅僅實施了盜竊

12、商業(yè)秘密的行為而言，其客觀上導致了侵犯商業(yè)秘密罪與一般盜竊罪的法條競合，只是根據(jù)特殊法優(yōu)先一般法的原則，適用前者而排斥后者。但是該行為方式無論從主觀方面還是從客觀表現(xiàn)來看，均與一般盜竊罪無異。在認定一般盜竊罪時，法律明確規(guī)定以被竊取財物的價值作為定罪量刑的標準；那么對于采用同種行為方式的盜竊商業(yè)秘密，以被盜竊的商業(yè)秘密的價值作為權利人受損失的標準應也無可厚非。當然，商業(yè)秘密作為一種智慧性財產(chǎn)，其擁有者并不會因為其被盜竊而喪失對其的擁有，

13、這是其不同于一般財物的特點，也應當為立法者和司法者所注意。但是正如第二種觀點所述，商業(yè)秘密就如同一般的財物一樣，一經(jīng)獲取，侵害人即可隨時獲得滾滾橫財，無論是出賣還是自己使用。這種對財產(chǎn)的侵害性的大小顯然跟一般盜竊罪一樣，是隨著財產(chǎn)本身價值的大小而改變的。 </p><p>　　如果我們不將商業(yè)秘密的價值作為認定權利人所受損失的依據(jù)的話，就可能產(chǎn)生不公正的司法。比如兩個人甲、乙都到C公司去盜竊，甲偷了一臺價值200

14、0元的空調(diào)，乙則偷了C公司賴以生存和發(fā)展的核心技術——價值難以衡量的某一商業(yè)秘密。結(jié)果甲被判處了盜竊罪，1年徒刑，乙卻被判處無罪，只作了行政處罰處理。而事實上，乙的行為比之甲的行為，對C公司造成的危害不知要大上多少倍。這樣的司法結(jié)果是難以符合“罪刑相適應”的刑法基本原則的。 </p><p>　　具體就本案來看，嫌疑人鄧某侵犯商業(yè)秘密的行為方式有兩種：一是竊取商業(yè)秘密，一是運用商業(yè)秘密進行經(jīng)濟活動。那么在計算其給

15、權利人造成的直接經(jīng)濟損失時，理應把商業(yè)秘密的價值加以評估，并將其計算在內(nèi)。 </p><p>　　但是，根據(jù)“罪刑法定”的基本刑法原則，法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，司法機關不得對其定罪處罰。而上述我們認定鄧某構成侵犯商業(yè)秘密罪，是比照普通盜竊罪得出的結(jié)論，其本質(zhì)是一個類推的過程，是與“罪刑法定”的要求相悖的，因而其推論的結(jié)果是不為我國刑法容許的。 </p><p>　　古希臘一位哲人說過：要

16、實現(xiàn)良好的法治，就必須一方面對現(xiàn)行法制展開最認真、最嚴格的討論和批判，而另一方面，在法律沒有改變之前，又要自覺、嚴格的遵守。筆者認為，本案的癥結(jié)不在于司法，而在于立法。因為我們國家是一個單一制的成文法國家，而非習慣法、聯(lián)邦制的國家。在我國，司法者只是被要求嚴格地依照成文法的具體規(guī)定去執(zhí)法，就刑法而言，“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法原則即是這一意圖和精神的明確體現(xiàn)。在這樣的前提下，法律和司法解釋既然沒有對相關問題作出明確規(guī)定和解釋，司法則不