關(guān)于“社會組織”法律改進的建議

1、<p>　　關(guān)于“社會組織”法律改進的建議</p><p>　　“社會組織”是幾年前才開始在文件中使用的概念，從它對應著今天國際社會主流中使用的“NGO”來說，應該是在中國大陸的一種“委婉用語”。當代中國的特色之一在于“強權(quán)力、弱市場、無社會”這樣一種結(jié)構(gòu)關(guān)系。說“無社會”，是說社會不成形，沒有邊界，沒有規(guī)則，缺乏自組織能力。 </p><p>　　在中國歷史上是有社會的，當然不

2、是我們現(xiàn)在說的市民社會，而是民間社會。近代中國在進入現(xiàn)代性取得和發(fā)展的時期，就開始形成了市民社會。在計劃經(jīng)濟體制時期，國家、社會合一，不再有社會了。這時，以運動形式來推進、整合，形成了在現(xiàn)時代極具特色的制度文明質(zhì)態(tài)。我們可以把它表述為公有制，以及單位制度、身份制度、干部制度的結(jié)構(gòu)形態(tài)，也可以表述為運動這樣一種行為形態(tài)，也可以表述為序列化組織體系、總體性社會，還可以表述為城鄉(xiāng)分治，等等，在今天，還可以表述為計劃經(jīng)濟體制時期遺產(chǎn)。 <

3、/p><p>　　30多年的改革開放帶來結(jié)構(gòu)性改變。原權(quán)力系統(tǒng)基于“依法”“計成本”的考慮和在新情境下的基于“實際有效能力所限”的調(diào)整，讓出了空間，使社會有了恢復或者是修復的可能，所以我認為我們應是一個“后總體性社會”，或稱一個“半開放社會”。 </p><p>　　那么，在這種大背景下談社會組織，我有一些建議。 </p><p>　　在中共十八大三中全會的《中共中央關(guān)

4、于全面深化改革若干重大問題的決定》中第30條說：“把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平”。說是“全面貫徹實施”，就不是“實施”一些，不“實施”一些，而是全面貫徹實施。《決定》第48條說：要“正確處理政府和社會關(guān)系”，“實施政社分開”?！罢笔菄覚?quán)力的行使，“社”在這里是基于公民權(quán)利行使的社會自組織。這需要從兩方面看：如果黨領(lǐng)導一切，實行一元化領(lǐng)導，像“文革”時期實行思想專政（斗私批修），那就根本不用談什么社會組織，國家社會合二為一。如果

5、談十五大提出的建設法治國家，那么就要區(qū)分政府管轄領(lǐng)域和私領(lǐng)域，要清晰地把它們劃分出來；同時也可以在國家政治領(lǐng)域和國家公民共有的公共領(lǐng)域中劃出一條界線。這樣社會的問題就出來了：拋開政治問題不提，在公共領(lǐng)域中，我們該怎么處理政府和社會的關(guān)系？這是擺在我們面前的問題。如果借用十八大《決定》中的政社分開，那公眾參與是應該可以放開的。 </p><p>　　目前涉及到民政管理的“社會組織”有三類：第一類是社會團體；第二類是

6、民辦非企業(yè)單位；第三類是基金會。第一類的社會團體是一種性質(zhì)的組織，它對應的是憲法第三十五條的“結(jié)社”權(quán)。第二類的民辦非企業(yè)單位和事業(yè)單位是另一種性質(zhì)的組織，這種組織公民、黨政、企業(yè)三者都可做，它對應的是憲法第四十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條的規(guī)定。第三類是基金會，有兩種，一種是政府的基金會，一種是民間的，即公民的或者是社會的基金會，它是在國家稅收―財政的二次分配之外，民間的或稱社會的二次分配。 </p>

7、<p>　　在法律改進上須設幾個原則： </p><p>　　一、公民的權(quán)利一般不應有限制，有限制必給出公開的理由，比如像國際人權(quán)法中的“限制”和“克減”，都需要嚴格明確的法定條件，哪怕理由是利益、主張的協(xié)調(diào)，或談判后的妥協(xié)、讓步。 </p><p>　　二、在成熟的法治國家，對違法行為有兩種辦法：事先防范和事后追懲。我們要區(qū)分哪些應事先防范，哪些可以事后追懲?？梢允孪确婪兜模?/p>

8、指防范方法不會傷及公民權(quán)利的行使，凡防范方法傷及公民權(quán)利的只能事后追懲。但在中國，處置不當?shù)奶啵喝缡称钒踩珣孪确婪?，但政府總是事后追懲；言論、新聞應事后追懲，但總是事先防范。如果我們要改進立法，坐實中共中央決議，那么我們就要在事先防范和事后追懲之間找出一條界線，要分門別類做一個梳理，而不應該按現(xiàn)在的方法不許成立社會組織。可能出現(xiàn)哪些故意或過失的違法犯罪行為，需要分門別類，進行梳理，才有可能制定在“事后追懲”時可依據(jù)的法律責任。在這方

9、面，關(guān)于“家暴”的禁令，其實是現(xiàn)代法治的最好解說。 </p><p>　　所以，在舉辦基金會方面，恰當?shù)貙^錯和犯罪依法懲處，是法治國家中的應有之義，而因怕過錯和犯罪出現(xiàn)，就連無過錯、不犯罪的行為，特別是公民為憲法所認可的行為都予以“事先防范”，禁止行動，這不是一個法治國家中可以容忍的做法。 </p><p>　　三、還有一些善行，比如捐錢救災助學，是政府的責任，公民的權(quán)利，政府必須盡責，

10、公民有權(quán)去做。不能因政府做了，就不讓公民去做，也不能因公民做了，政府就不去做。調(diào)節(jié)在雙方協(xié)同，而不能由黨政一方?jīng)Q定。 </p><p>　　四、如果我們認可公民行動，認可公民在憲法中規(guī)定的已有權(quán)利，那么就不可能只是“拾遺補缺”，絕不是僅僅做慈善、做公益，還會有公共事務、公共政策的決策參與。這在憲法第二條中明確規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務”；憲法第四十

11、一條也規(guī)定，“公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這些都可能會通過公民自己的組織和自己舉辦的機構(gòu)去做。 </p><p>　　五、如果我們認可社會治理，認可社會組織的話，那這三類社會機構(gòu)――社團、民非和基金會就不應繼續(xù)成為政府機關(guān)的附屬物，政社分開才符合中共中央十八屆三中全會的決議精神。 <

12、/p><p>　　六、在“政社分開”中，需要規(guī)范的首先是政府，而不是公民，即：由法律來同時規(guī)范政府和公民行為，而不再是由政府來規(guī)范（管理）公民行為。所以，應該改實際運行的“分類控制”為依法行事。 </p><p>　　下面分開來談這三類社會組織。 </p><p>　　第一類社會團體是基于憲法中的公民結(jié)社權(quán)。我們的法律沒有設定公民有多少錢，有沒有辦公用房，有多少人參加，

13、有沒有能力，才能結(jié)社，因此，一般有行為能力而無不良記錄的公民都應該有權(quán)利發(fā)起結(jié)社。要認可公民有經(jīng)商的權(quán)利，無須去“審查”他有沒有能力賺錢，也不需要預先審查（事先估計）他在經(jīng)商的過程中會不會去違法犯罪（違法犯罪自然會受到追懲）。即使經(jīng)過嚴格審查設立的政府下屬機構(gòu)和任命的黨政官員，也不能避免他們會違法犯罪。 　　雙重管理是沒有必要的。由政府業(yè)務主管機關(guān)或登記機關(guān)來“審查、批準”社會團體可以做什么是不應該的，法律只應明確清楚地規(guī)定什么是社會

14、團體不允許做的，和做了這些應給予什么樣的處罰就夠了（例如盈利、洗錢、賄賂或違規(guī)給黨政官員支付錢款等）。至于，沒有需求、缺乏資源、沒有能力、搞不了幾天就關(guān)張等等，都不是需要政府來管的，公民自有行為能力，自己承擔行為后果。 </p><p>　　在實際運作中，在這些明文條例之外，現(xiàn)在政府機關(guān)還管社團的選舉，人事司要“指派、任命”，還管錢從哪來，管開什么會，干什么事，樣樣要報批。甚至有的部委還要把印章、證書集中管理。就

15、是說我們實際上有兩種互相矛盾的思路，來影響我們社會改革走還是不走。既然決定要“政社分開”，就應在法律中明文禁止政府的違法干涉和越權(quán)管理。政府分級管理可以，但“限界活動”則不應當。 </p><p>　　第二類民辦非企業(yè)單位和事業(yè)單位。它們的地位相當于民企和國企。應有統(tǒng)一的法律規(guī)定（非營利組織法），但有不同的管理就行（因為出資者和舉辦者不同）。 </p><p>　　這類單位都是非盈利組織，

16、但并非不能盈利，只是利潤不能拿來分紅，它與企業(yè)的區(qū)別就在于這里。政府需要管理的只是營利的納稅，不營利的減免稅。這類事情，政府做是責任，民間做是權(quán)利。現(xiàn)在恰恰不該管的管住了，該管的放開了（科技類中涉及安全的、社區(qū)服務類中涉及資格的）。北京市甚至規(guī)定志愿者要“持證上崗”。做好事是不需要持證的，專業(yè)技術(shù)類服務行業(yè)才需持證上崗。 </p><p>　　第三類基金會不應再區(qū)分公募、非公募。我們說“市場出效率，政府保公平”。

17、公益事業(yè)對政府來說是責任，對民間來說，是公民、企業(yè)做好事，公民、企業(yè)有做好事的權(quán)利，或做好事的責任（道義上的責任、企業(yè)社會責任），這是實現(xiàn)社會的二次分配。 </p><p>　　最后，我想強調(diào)的是，在法治國家，社會、政府和市場這三者是并列的，是合作制衡而不應該相互轄屬；社會不是從屬于政府的，只有“政社分開”，才是做到了《決定》中所說的“正確處理政府和社會關(guān)系”。不管是公民作志愿者，還是公民依法結(jié)成自己的組織，都不

18、只是做慈善，“做好事”，“拾遺補缺”，“幫忙不添亂”，還可能是從事公益行動（公益行動中，可以有協(xié)同行動），還可能是作為主人參與公共事務，參與公共決策。不僅是為政府“拾遺補缺”的；不是“幫忙”、“幫閑”。志愿者和社會組織不只是“公共服務”，更是“公共參與”。 </p><p>　　所以在社會治理方面，我們要認識到這一點：要改變中國社會在計劃經(jīng)濟體制時期與國家合一這種狀況，現(xiàn)在就要修復社會，而修復社會，首先要厘清政府