第三章合同的磋商與訂立

1、,第三章合同的磋商與訂立,主講教師：經濟管理學院 韓麗姝,一、合同磋商的含義及重要性,含義：是指買賣雙方以買賣某種商品為目的 而通過一定程序就交易的各項條件進 行洽商并最后達成協(xié)議的全過程。 交易磋商的目的是買賣雙方通過磋商 能共同取得一致意見，達成交易。重要性：是簽訂貨物買賣合同的基礎，是進

2、 出口商品貿易的基礎工作。,2,第一節(jié) 國際貨物買賣合同磋商,二、合同磋商的形式,口頭形式：面對面談判、電話談判書面形式：信件、電報或電傳、傳真無紙貿易形式：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以行為表達形式：拍賣,3,三、磋商內容,主要交易條件：品名、品質、數(shù)量、包裝、 價格、交貨、支付條件其他交易條件：保險、商檢、爭議索賠、 不可抗力和仲裁條件等,4,,四、磋商環(huán)節(jié),進出口業(yè)務的貿易磋

3、商一般包括： 詢盤、發(fā)盤、還盤、接受四個環(huán)節(jié)，其中發(fā)盤和接受是不可缺少的基本環(huán)節(jié)。,5,,（一）詢盤（Enquiry、Inquiry）,1. 詢盤在實務中稱為“詢價”，在國際商務法律中又被稱為“要約邀請”，是指買方或賣方為了洽購或銷售某項商品向對方口頭或書面探詢交易條件的行為。 買方詢盤：邀請發(fā)盤 （Invitation to make an offe

4、r） 賣方詢盤：邀請遞盤 （Invitation to make an bid）,6,示例,邀請發(fā)盤示例： 1.我方為本城最大的數(shù)碼相機進口商之一，欲與貴公司建立業(yè)務聯(lián)系。目前我方對貴公司的數(shù)碼相機感興趣，詳見隨函附上的第5678號詢價單，并希望盡快得到貴公司的最低報價。如價格合理、裝運期可以接受，我方會下達訂單。 2.請報10英擔、一級軟木瓶塞的最低價格

5、。 3.對海爾牌型號345號彩電有興趣，請發(fā)盤。,,2.詢盤的法律效力,詢盤不是每筆交易必經的步驟，對雙方在法律上均無約束力。但合同訂立后，詢盤內容就成為磋商成交文件的不可分割部分，若履約時雙方發(fā)生爭議，同樣可作為處理爭議的依據(jù)。,,（二）發(fā)盤（offer）,1.發(fā)盤定義 發(fā)盤又稱報盤、報價、發(fā)價，在法律上稱為“要約”，是買方或賣方向對方提出各項交易條件，并愿意按照這些條件達成交易、訂立合同的一種肯定的表示，

6、發(fā)盤即是一種商業(yè)行為又是一種法律行為。 賣方發(fā)盤：售貨發(fā)盤（selling offer） 買方發(fā)盤：購貨發(fā)盤（buying offer） 遞盤（bid）,,9,示例,,發(fā)盤的定義,《公約》第14條對“發(fā)盤”定義： “向一個或一個以上的特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定，并且表明發(fā)盤人在得到接受時，承受約束的意旨，即構成發(fā)盤”。 構成發(fā)盤的四個

7、條件： 1、發(fā)盤必須表明訂約意旨（無保留和限制）； 2、發(fā)盤人必須向特定人提出； 3、發(fā)盤的內容必須確定； 4、發(fā)盤對發(fā)盤人具有約束力；,10,《公約》第十四條（2）：非向一個或一個以上特定的人提出的建議，僅應視為邀請做出發(fā)價，除非提出建議的人明確地表示相反的意向,,,發(fā)盤必須表明訂

8、約意旨,所謂“承受約束”是指發(fā)盤人于得到受盤人對該發(fā)盤接受時，承擔按發(fā)盤條件與受盤人定立合同的責任。表明“承受約束”的旨意可以是明示和默示兩種：明示：offer、firm offer、quote、book、 order、bid、bid firm、默示：結合磋商的情況、雙方確立的貿易習 慣或貿易慣例和發(fā)盤人隨后的行為。,11,,發(fā)盤內容確定,《公約》第14條規(guī)定：“ … …一個建議如果

9、寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！?因此只要列明貨物、價格和數(shù)量三個交易條件，即認為內容十分確定，其他條件可在合同訂立時，再由雙方具體確定。,12,發(fā)盤示例： 1.感謝7月10日詢價?，F(xiàn)去函，報120公噸紅茶每公噸958美元CFR上海凈價，裝運期為11月和12月，以7月30日前復到為準。 2.訂購50000件男式夾克衫，每件7美元CIF紐約，標準出口包裝，8-

10、9月分裝運，以不可撤銷信用證付款，限本月30日我方時間付到有效。,,2.發(fā)盤的生效與失效,《公約》第15條：“發(fā)盤在送達受盤人時生效”。 發(fā)盤的失效有五種情況：1、過了發(fā)盤有效期，受盤人未表示接受；2、被受盤人拒絕或還盤；3、發(fā)盤人對發(fā)盤的有效的撤回或撤消；4、不可抗力；5、發(fā)盤人或受盤人在發(fā)盤被接受前喪失行為 能力或死亡、法人破產；,《公約》第15條規(guī)定：“一項發(fā)盤，即使是不可撤銷的，也可以撤回，如果撤回的通知在

11、發(fā)盤送達受盤人之前或同時送達受盤人?！?《公約》第16條規(guī)定：“在尚未訂立合同之前，發(fā)盤得予撤銷，如果撤銷的通知在受盤人發(fā)出接受通知之前送達受盤人。但以下發(fā)盤不得撤銷：A.發(fā)盤注明有效期，或以其他方式表示發(fā)盤不可撤銷的；B.受盤人有理由信賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并且已本著對該發(fā)盤的信賴行事。,14,,,3.發(fā)盤有效期規(guī)定方法,,1、規(guī)定最遲接受期限 發(fā)盤限5日復（投郵生效/到達生效問題） OFFER SUBJECT

12、 REPLY FIFTH 發(fā)盤限5日復到 OFFER SUBJECT REPLY FIFTH HERE2、規(guī)定一段接受時間（起訖問題和非營業(yè)日問題） 發(fā)盤有效3天 OFFER VALID THREE DAY 發(fā)盤7天內復 OFFER REPLY IN SEVEN DAYS,15,,4.《公約》對發(fā)盤的分類,不可撤銷的發(fā)盤（Irrevocable offer） 可撤銷的發(fā)盤（Revo

13、cable offer）兩者對發(fā)盤人都有約束力，前者約束力更大。,,,16,5.發(fā)盤的撤回和撤銷 在法律上，“撤回”和“撤銷”屬于兩個不同的概念。撤回是指發(fā)盤尚未生效，發(fā)盤人采取行動、阻止它的生效。而撤銷是指在發(fā)盤已生效后，發(fā)盤人以一定方式解除發(fā)盤對其的效力。 §《公約》規(guī)定：“一項發(fā)盤，即使是不可撤銷的，也可撤回，如果撤回的通知在發(fā)盤到達受盤人之前或同時到達受盤人。”,§根據(jù)《公約》的規(guī)

14、定，發(fā)盤可以撤銷。其條件是：發(fā)盤人撤銷的通知必須在受盤人發(fā)出接受通知之前傳達到受盤人。但是，在下列情況下，發(fā)盤不能再撤銷： （1）發(fā)盤中注明了有效期，或以其他方式表示發(fā)盤是不可撤銷的。 （2）受盤人有理由依賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并且已本著對該發(fā)盤的依賴行事。,案例：A公司于8月3日以電報方式請法國B供應商發(fā)盤出售一批鋼材。A公司在電報中聲明：此發(fā)盤是為了計算一項承建一幢大樓的標價和確定是否參加投標之用，并將于8月1

15、5日向招標人送交投標書，而開標日期為8月31日。B公司于8月5日用電傳就上述鋼材向A公司發(fā)盤，發(fā)盤條件雖然完整，但既沒有規(guī)定接受期限，也沒有注明是否是不可撤銷的。A獲悉后，據(jù)此計算標價，并于8月15日向招標人遞交了投標書。8月20日國際市場鋼材價格上漲，B發(fā)來傳真通知撤銷其8月5日的發(fā)盤，A當即復電表示不同意撤盤。于是雙方為能否撤銷發(fā)盤發(fā)生爭執(zhí)。到8月31日招標人開標，A中標，隨即傳真B接受8月5日的發(fā)盤.但B公司堅持發(fā)

16、盤已于8月20日撤銷，認為合同不能成立。,,,（三）還盤 （counter-offer）,1.還盤又稱還價，是受盤人對發(fā)盤內容不完全同意而提出修改或變更的表示，實際上是受盤人以發(fā)盤人的地位所提出的新發(fā)盤。還盤后原發(fā)盤失效。還盤過程可以多次也可以沒有，即一次發(fā)盤就接受。,20,示例,,,2.還盤的特點,還盤是對發(fā)盤的拒絕或否定； 還盤等于受盤人向原發(fā)盤人提出的一項新發(fā)盤；在國內，還盤也有虛實之分；只有受

17、盤人才可以還盤。,21,還盤示例： 我方已經收到你方4月20日來信，報100臺計算機，每臺585美元。計算機質量不錯，但價格太高，其他國家的類似質量的產品價格比你方低30%。如果可以降價10%，我們就可成交。請慎重考慮我方提出的條件并盡快答復。,,,（四）接受（acceptance）,1.接受的定義 在法律上稱為“承諾”，是買方或賣方同意對方發(fā)盤中提出的交易條件，并愿意按這些條件與對方達成交易、訂立

18、合同的一種肯定的表示。在接受通知未到達發(fā)盤人之前，受盤人可以隨時撤回接受。接受通知一經送達發(fā)盤人就生效，合同即告成立。此時撤銷接受，已屬違約行為。,23,示例,,2.構成有效接受的條件,（1）接受必須由發(fā)盤指定的受盤人作出。（2）接受必須明確表示：用術語（accept / agree / confirm）或行動表示。（3）接受必須在發(fā)盤的有效期內傳到發(fā)盤人： 英美法：“投郵有效” 大陸法

19、：“到達有效” 《公約》： “到達有效”（4）接受必須與發(fā)盤內容相符。,24,接受示例：（1）“你10日電接受”。（2）也可以詳細表示，即將洽商的主要交易條件再重述一下，表示接受。,,3.“接受”中對發(fā)盤條件的變更,實質性變更（material alteration） 如對價格、支付、質量、數(shù)量、交貨時間或地點、賠償責任范圍或解決爭端等的添加、限制或更改。非實質性變更（non-material alter

20、ation） 如要求提供某些單據(jù)或增加單據(jù)份數(shù)，提供樣品，嘜頭刷制等。,26,,4.逾期接受問題,逾期接受在一般情況下不能視為有效的接受，發(fā)盤人不受其約束。但下述兩種情況屬于例外：①《公約》第21條第1款規(guī)定：“逾期接受仍有效力，如果發(fā)盤人毫不遲延的用口頭或書面形式將此種意見通知受盤人?！?②《公約》第21條第2款規(guī)定：“如果載有逾期接受的信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常、能及時送達發(fā)盤人的情況下寄發(fā)的，則

21、該項逾期接受仍具有接受的效力，除非發(fā)盤人毫不遲延地用口頭或書面形式通知受盤人，他認為他的發(fā)盤已經失效。,27,,案例：我國某公司向外國某客商詢售某商品，不久我方接到外商發(fā)盤，有效期至7月22日。我方于7月24日用電傳表示接受對方發(fā)盤，對方一直沒有音信。因該商品供求關系發(fā)生變化，市價上漲，8月26日對方突然來電要求我方必須在8月28日前將貨發(fā)出，否則，我方將要承擔違約的法律責任。問：按照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，買

22、賣合同是否成立？為什么？,5.接受的撤回 英美法系的規(guī)定：投郵生效 大陸法系的規(guī)定：到達生效 對于這個問題的規(guī)定，與發(fā)盤的撤回基本相同，《公約》規(guī)定：“如果撤回的通知于接受原應生效之前或同時送達發(fā)盤人，接受得予撤回”。這就是說，撤回的通知只要與接受的通知同時，或先于到達發(fā)盤人，就可以將接受撤回。,網(wǎng)絡商務合同成立時間與地點,中國北京A公司與美國紐約B公司一直有貿易往來關系，近年來隨著計算機網(wǎng)絡的發(fā)展，雙方

23、通過電子信箱進行商務活動。1998年5月1日上午，北京時間9點，A公司通過電子郵件向B公司發(fā)盤，欲出售一批手工藝品，紐約時間5月1日上午8點，B公司打開電腦發(fā)現(xiàn)A公司的發(fā)盤，遂派業(yè)務員TOM負責了解該商品的市場情況。此后的幾天里，TOM走訪了公司的新老客戶，進行了廣泛調查，并把調查結果向公司作了匯報。,網(wǎng)絡商務合同成立時間與地點,5月6日早晨8點，B公司經過研究認為A公司的發(fā)盤條件可以接受，電話指示TOM發(fā)出接受通知，當時TOM正準備去

24、加拿大出差，因而TOM于紐約時間5月6日上午10點在去加拿大的途中，用自己攜帶的手提電腦給中國北京A公司通常的電子信箱發(fā)出了接受通知，北京A公司發(fā)現(xiàn)接受通知是北京時間5月7日上午8:30分，電腦顯示的接收時間是早晨6:22分。在此情況下合同是什么時候成立？于何地成立？,要點分析,合同何時成立，取決于承諾何時生效，因為按照各國的法律，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當事人就要受合同的約束，承擔合同所產生的權利與義務。 1．在承諾生

25、效問題上，英美法采取 “投郵生效原 則”，大陸法則采取“到達生效原則”，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采用“到達生效”的原則。 2．對于采用計算機網(wǎng)絡方式訂立合同來說，英美法中的“投郵生效原則”是不能適用的，采用“收到生效原則” 更為適宜。,答案：北京時間5月7日上午6: 22分，北京,要點分析,1996年聯(lián)合國《電子商業(yè)示范法》第15條： “發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時間和地點，……除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時間

26、按下述辦法確定： （a）如收件人接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，以數(shù)據(jù)電文進入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間； … … （b）如收件人未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間?！?第4條對承諾生效的地點進行了確定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點視為其收到地點?！?上海機械進出口公司與巴基斯坦某進口商為買賣上海牌彩電進行

27、交易磋商，雙方電傳五則： 電傳一 10月8日巴基斯坦某進口商來電（詢盤）INTERESTED IN COLOUR TV SET SHANGHAI BRAND MODEL 345 PLEASE OFFER,出口交易磋商來往電傳示例,34,

28、對上海牌型號345彩電有興趣請發(fā)盤,,10月10日上海機械進出口公司去電（發(fā)盤）YOURS EIGHTH OFFER SUBJECT REPLY REACHING US FIFTEENTH COLOUR TV SET SHANGHAI BRAND MODEL 345 1OOO SETS PACKED IN CARTONS OF ONE SET EACH USDOLLARS 150 PER

29、SET CFR KARACHI DECEMBER SHIPMENT IRREVOCABLE SIGHT CREDIT,電傳二,35,你8日電傳發(fā)盤限15日復到我方上海牌型號345彩電1000臺紙箱裝每箱1臺每臺150美元CFR卡拉奇12月裝即期不可撤銷信用證,,,10月12日巴基斯坦某進口商來電（還盤） YOURS TENTH PRICE TOO HIGH COUNTEROFFER USD130 REPLY

30、 FOURTEENTH,電傳三,36,你10日電傳價太高還盤130美元限14日復,,10月14日上海機械進出口公司去電（還盤） YOURS TWELFTH LOWEST USD140 SUBJECT REPLY EIGHTEENTH HERE,電傳四,37,,你12日電傳最低價140美元限18日復到,,10月14日巴基斯坦某進口商來電（接受） YOUR FOURTEENTH WE ACCEPT

31、,電傳五,38,你14日電傳我接受,,某年6月27日，我某公司應荷蘭某商號的請求，報出C514某初級產品200公噸，每公噸1950人民幣CIF鹿特丹，即期裝運的實盤，此后對方一再請求我方增加數(shù)量，降低價格，并延長有效期。我方將數(shù)量增至300公噸，價格每公噸減至人民幣1900元CIF，有效期延至7月25日，荷商于7月22日來電接受該盤。時值該產品主產區(qū)遭災，造成國際市場價格猛漲，我方電稱：“由于世界市場的變化，貨物在收到接受電報前已售出”

32、。荷蘭商人7月25日來電堅持要按發(fā)盤的條件執(zhí)行合同，否則，提交仲裁解決。,貿易磋商案例（上）,39,我方于7月29日，又以獲得新貨源為由，重新報給對方200公噸，價格由每公噸1900元（CIF價）調高至2650元（CFR價）。荷商于7月30日來電，堅持我方按原發(fā)盤的條件履行合同，否則，以前后報盤的差價賠償其23萬余元的損失。我方在8月2日去電，強調指出我方發(fā)盤沒有注明“Firm Offer”字樣。并說按照中國的習慣做法，“凡國外定單，要

33、以我方最后確認為準”。 這項糾紛經過多次電報往返，爭論激烈，最后以我方公司承認合同已成立而告終。試問：我方失誤在于哪些方面？,貿易磋商案例（下）,40,一方發(fā)盤經另一方接受，交易即告成立，買賣雙方構成合同關系，在磋商過程中的往返函電，即為合同的書面證明。廣義上講這些證明就是書面合同，但根據(jù)國際貿易習慣，買賣雙方還要簽訂書面合同或成交確認書，即狹義的書面合同。,一、書面合同的簽訂,41,第二節(jié) 國際貨物合同的簽訂,合同（Sales Co

34、ntract）： 內容全面, 對雙方的權利和義務均有明確的規(guī)定, 包括主要條款(品名、質量、規(guī)格、數(shù)量、包裝、單價、裝運港和目的港、交貨期、支付方式）和一般條款（保險、商檢、爭議索賠、仲裁和不可抗力等?？煞譃殇N售合同和購貨合同。 確認書（ confirmation ）： 銷售合同的簡化形式，一般只包括交易的主要條件和部分一般條件，分為銷售確認書和購貨確認書。,書面合同的主要形式,42,協(xié)議或協(xié)議書（Agreeme

35、nt） 只要內容對買賣雙方的權利和義務作了明確的、具體的和肯定的規(guī)定，與合同一樣對買賣雙方有約束力?！俺醪絽f(xié)議”（Preliminary Agreement）或“原則性協(xié)議”（Agreement in general）除外。 備忘錄（ Memorandum） 如果買賣雙方商定的交易條件，明確具體地在備忘錄中一一作了規(guī)定，并經雙方簽字，具有合同性質?！袄斫鈧渫洝被颉罢徑鈧渫洝保∕emorandum of under

36、standing）例外。,二、其他形式（1）,43,意向書（Letter of Intent）： 雙方當事人為了達成某項協(xié)議所作出的一種意愿的表示，對雙方沒有約束力，僅負有道義上的責任。 訂單（Order）和委托訂購單（Intent）： 前者是進口商/實際買方發(fā)出，后者是代理商/傭金商發(fā)出。經磋商成交后寄來的訂單和委托訂購單視為國外客戶的購貨合同或購貨確認書，簽發(fā)前須仔細審閱，及時提出異議。若未

37、經磋商寄來的定單和委托訂購單，視為發(fā)盤或邀請發(fā)盤。,其他形式（2）,44,約首（Head）： 合同的首部，包括合同的名稱、編號、 訂約日期和地點、訂約當事人的名稱和地址、雙方的法律關系（序言）。 本文（Body）： 合同主體，對交易條件的具體規(guī)定，體現(xiàn)雙方權利和義務的主要內容。 約尾（Tail）： 合同的尾部，包括合同的份數(shù)以及締約雙方的簽字和適用法律、慣例等。,三、銷售合同的內容,45,示例,1.貫徹平等互利、協(xié)商一致、等

38、價有償?shù)脑瓌t；2. 遵循和符合雙方法律、法令和有關條例的規(guī)定；3. 雙方當事人的名稱地址應詳細；4. 合同內容應與洽談內容相符；5. 注意合同條款的一致性；6. 合同中的文字應盡可能使用雙方同意的兩種文 字。詞句要準確、嚴密、清楚。,四、簽訂合同應注意的問題,46,低報出口價挽回損失案,某年5月3日，D國國際貿易公司（中間商）給H進出口公司（出口商）來電，要求購買A商品20萬磅，請H公司報價。H公司于5月5日去電

39、，提出以下交易條件，同意供貨20萬磅，分五次裝運，從當年8月至12月，每月各裝4萬磅，單價為CIFC2％每磅1.38美元，目的港為中東某港口，發(fā)盤有效期至5月10日止。 5月9日，D公司來電稱：“你5日電悉，已說服我中東客戶接受你方價格，請考慮數(shù)量22萬磅8月至12月平均裝量，電告合同號碼?！?H公司準備繕制書面合同時，發(fā)現(xiàn)原盤單價因核算錯誤，原定價每磅1.52美元，每磅低報價格0.14美元，,低報出口價挽回損失案,若按

40、此成交，將損失外匯28000美元（按原盤20萬磅計算），H公司頓感十分被動，隨即對H公司來電進行分析，以求良策。 在分析過程中，H公司發(fā)現(xiàn)仍有挽回損失的余地，理由有三：一是H公司在表示接受報價時所用，“接受”一詞為進行時“ACCEPTING”，并非“已接受”，可理解為“正在接受中”，有不肯定的意思；二是對數(shù)量和裝運期的條件雖提出“請考慮”字樣，但對原發(fā)盤已作了實質性變更；三是“電告合同號碼”意為請H公

41、司作接受的表示，可視為D公司的還盤。 經慎重考慮，H公司5月10日復電：“你9日電悉，只供20萬磅，8月至12月交貨，信用證必須于5月25日開到，5月11日我方時間確認有效” 。,低報出口價挽回損失案,復電中未提對D公司來電是接受還是還盤，也未提前發(fā)盤價格有誤，僅增到了一個5月25日開到信用證的條件，有效期只留兩天。 D公司5月12日來電接受H公司10日去電，但超過有效期一天，電文有關條文如下：“你10日確認，電告合同號

42、以便開立信用證” H公司13日去電： “你5月12日電悉，現(xiàn)詢盤甚多供貨緊張，因有效期內你復電未到，貨已他售，俟有貨供當即電告” D公司15日來電：“你13日電悉，20萬磅貨我電發(fā)出僅遲數(shù)小時，請電告合同號碼，以便開立信用證?！?低報出口價挽回損失案,H公司經研究后5月18日去電：“你15日電悉，實無貨供應，茲介紹另一規(guī)格貨物xx，可供10萬磅，如有興趣請電告?！?D公司后來又多次來電要求按原訂價及數(shù)量執(zhí)行，均被H公司