利用職務(wù)上的便利

1、“利用職務(wù)上的便利”的含義具有相對性刑法分則中存在“利用職務(wù)上的便利”表述的條文主要有：第163條非國家工作人員受賄罪、第271條職務(wù)侵占罪、第272條挪用資金罪、第382條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條受賄罪；表述為“利用職務(wù)便利”的條文有：第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪、第169條之一背信損害上市公司利益罪。此外，還有條文表述為利用職權(quán)或者地位形成的便利條件，如第388條受賄罪（所謂斡旋受賄罪）及

2、第388條之一的利用影響力受賄罪?！袄寐殑?wù)上的便利”的含義是什么？刑法通說教科書雖不否認(rèn)“利用職務(wù)上的便利”系構(gòu)成要件要素，但要么千篇一律、整齊劃一地認(rèn)為，所謂利用職務(wù)上的便利，就是指利用自己在職務(wù)上所具有的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財物的便利條件，出現(xiàn)頻率最高的關(guān)鍵詞無非是四個，即主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手；要么“忽略不計”，根本不予解釋。[1]可是，具有“利用職務(wù)上的便利”表述的條文分布于妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪以及

3、貪污賄賂罪等不同章節(jié)中，主體、對象、行為方式以及法益千差萬別，不考慮各個罪名的特殊性而閉著眼睛解釋“利用職務(wù)上的便利”，恐怕有問題。一、含義的相對性解讀上述條文根據(jù)行為方式可以大致分為四類：（1）妨害公司、企業(yè)管理秩序型，如第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪以及第169條之一背信損害上市公司利益罪；（2）受賄型，如第163條非國家工作人員受賄罪、第385條受賄罪、第388條受賄罪（所謂斡旋受賄罪）以及第388條之一

4、的利用影響力受賄罪；（3）挪用型，如第272條挪用資金罪以及第384條挪用公款罪；（4）侵占貪污型，如第271條職務(wù)侵占罪以及第382條貪污罪。首先，就妨害公司、企業(yè)管理秩序型犯罪中“利用職務(wù)便利”而言，通說教科書幾乎避而不談，原因可能在于，覺得套用“主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財物的便利條件”有點行不通。事實上，從非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪以及背信損害上市公司利益罪這幾個罪名的客觀行為方式，我們不難看出，國有公司的懂事、經(jīng)理

5、等高層管理人員，事先未必控制支配著單位財物，而是利用自己對于公司業(yè)務(wù)絕對的管理、控制權(quán)，為自己或者親友牟利，從而給本單位造成財產(chǎn)損失。換句話說，這里的“利用職務(wù)便利”主要不是利用占有、支配本單位財物的便利條件，而用利用自己處于國有公司、企業(yè)或上市公司的高層，所具有的對于公司事務(wù)的管理、控制權(quán)，從事?lián)p害公司利益的活動。由此，筆者認(rèn)為，對于這類犯罪中的“利用職務(wù)便利”可以解讀為：利用自己管理、經(jīng)營公司事務(wù)的職權(quán)，為自己或者親友謀取非法財產(chǎn)利

6、益，從而給本單位造成財產(chǎn)損失。非屬本單位的財物，如果所索取、收受的財物，原本是本單位應(yīng)得的財物，則應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。再次，就挪用型犯罪而言，由于挪用相當(dāng)于國外刑法理論上的“使用侵占”[8]，因而與職務(wù)侵占罪一樣，所謂利用職務(wù)上的便利，就是將基于業(yè)務(wù)而占有的本單位資金（如業(yè)務(wù)員代收的貨款）或基于職務(wù)所主管、控制、支配的本單位資金挪作個人使用。最后，就侵占貪污型犯罪而言，雖然刑法第271條職務(wù)侵占罪條文中并沒有明文規(guī)定竊取、騙取行為類型，但

7、理論與實務(wù)普遍認(rèn)為，除易占有為所有的狹義侵占外，與貪污罪一樣，還包括竊取、騙取等其他行為類型。[9]這種誤讀職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主流觀點，直接導(dǎo)致人們誤以為，貪污罪與職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義并無不同。[10]但是，應(yīng)該說，不僅貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義與職務(wù)侵占罪中不盡相同，[11]而且，“利用職務(wù)上的便利這一要件，相對于不同的貪污行為而言，具有不同的含義”[12]。下面詳加探討。二、職務(wù)侵占罪與貪污罪中“利用職務(wù)

8、上的便利”的解讀由于職務(wù)侵占罪緊隨侵占罪之后，而且職務(wù)侵占罪條文并未像貪污罪條文那樣，明文規(guī)定竊取、騙取行為方式；通過借鑒國外刑法中脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪罪群立法模式[13]，以及我國臺灣地區(qū)“刑法”中侵占脫離持有之物罪、普通侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪、公務(wù)侵占罪的侵占罪立法結(jié)構(gòu)[14]，我們認(rèn)為，我國刑法第270條第2款、第270條第1款、第271條第1款以及第382條第1款，分別規(guī)定了脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪、業(yè)務(wù)

9、侵占罪及公務(wù)侵占罪（僅就侵吞而言）。也就是說，職務(wù)侵占罪實際上是一種業(yè)務(wù)侵占罪，其中“利用職務(wù)上的便利”，是指將基于業(yè)務(wù)而持有或者基于職務(wù)主管、控制、支配的本單位財物占為己有。至于貪污罪中的“侵吞”，與職務(wù)侵占罪相似，是指國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員將基于業(yè)務(wù)而持有或者基于職務(wù)主管、控制、支配的公共財物[15]占為己有。就貪污罪中除侵吞以外的竊取、騙取等行為方式而言，“利用職務(wù)上的便利”的理解，直接關(guān)系到竊取、騙取型貪