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文檔簡介
1、(一)法人型合作開發(fā)1、項目公司根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條的規(guī)定:“依法取得的土地使用權(quán),可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,作價入股,合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”,從而確立了以土地使用權(quán)出資進行房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)。由雙方出資或提供土地依法成立項目公司,以項目公司的名義進行開發(fā),雙方按照出資比例或通過合同約定承擔風險、分享收益,這種以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點顯而易見:責任明確、組織機構(gòu)穩(wěn)定,人事安排及操作比較
2、規(guī)范,相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時其不足之處也很多:譬如組建項目公司需要一定的時間,成立規(guī)范的管理機構(gòu),費用較高且容易錯過商機;再譬如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù),一來需要一定的周期,二則當土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成;更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅后才能上交聯(lián)合開發(fā)各方,需支付較高的財務(wù)成本,對合作者來講這當然是不合算的。在此類合作開發(fā)方式中,合作開發(fā)合同的設(shè)計至關(guān)重要:合作開發(fā)合同對重要
3、事項的約定是否明確、是否具有可操作性等將直接影響到項目公司的項目操盤,因而應(yīng)在開發(fā)的全過程中注重法律的規(guī)范,所有條款均應(yīng)嚴格依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定,并以法律文件的形式予以確定。合同中應(yīng)特別注意約定:項目公司成立前后的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移,包括項目公司成立前所發(fā)生費用的補償、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理;項目合作建設(shè)的規(guī)模、速度等事項。2、項目公司股權(quán)式合作。投資方通過受讓房地產(chǎn)項目公司的部分股權(quán),以達到合作開發(fā)房地產(chǎn)之目的。這種合作開發(fā)方式的優(yōu)點是:合
4、作各方無須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和變更登記手續(xù),無須進行建設(shè)開發(fā)者名稱變更登記,只需依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。手續(xù)簡單,可以較快取得項目的開發(fā)建設(shè)權(quán)并進行公司的實質(zhì)經(jīng)營。其次,無需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費,可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費用,進而降低投資開發(fā)成本。其不足之處是:目標項目公司在實際的經(jīng)營過程中不可避免地會產(chǎn)生債務(wù)以及或有債務(wù),也可能因為違約或侵權(quán)對他人承擔賠償責任。股權(quán)受讓方可能因此承擔比直接項目轉(zhuǎn)讓更多的法律風險。
5、如可能要承擔以項目所有人名義對外提供的擔保風險、股權(quán)受讓前項目所有人的不明債務(wù)或違約合同賠償風險等。所以,此種合作方式雖然簡便易行,但風險難以控制。受讓方除須認真審查項目相關(guān)批準文件的真實性及合法性以外,還應(yīng)該從目標公司潛在債務(wù)的處理、履約擔保、轉(zhuǎn)讓方持有股權(quán)的性質(zhì)、付款進度等方面著手防范潛在風險并作為確定轉(zhuǎn)讓股價的依據(jù)。受讓方應(yīng)委托會計事務(wù)所對目標公司進行財務(wù)盡職任的,承擔連帶責任?!奔雌湄熑卧诔浞肿鹬禺斒氯艘馑甲灾蔚幕A(chǔ)上分為兩種:
6、如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責任,自然應(yīng)以該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責任,則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同,法律對其缺乏明確的定性和具體規(guī)則,當事人約定的內(nèi)容不同,合同的性質(zhì)和后果也就不同。如果合同重在雙方約定出資,即一方提供土地使用權(quán),另一方出資金,雙方在項目完成后,共同出售,共擔風險,共享利益的,則此類合同就是合伙合同,這種聯(lián)營則為合伙型聯(lián)營,
7、雙方應(yīng)對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)互負連帶責任。方式(2)則是由合作雙方完全通過合同來約定彼此在聯(lián)合開發(fā)中的權(quán)利義務(wù),如果雙方各自獨立經(jīng)營,一方明確只提供土地,另一方只是負責在該土地上完成一定的建筑任務(wù),且建筑方在完成建筑任務(wù)后將獲得一定數(shù)量的房屋作為回報的,則此類合同為加工承攬與互易的混合合同,由雙方對各自的行為獨立承擔責任。二、兩種主要合作模式面臨的風險房地產(chǎn)合作開發(fā)從其開始建設(shè)到銷售完畢這段時間內(nèi),存在大量的可預測和不可預測的風險,甚
8、至會卷入訴訟或者仲裁之累;同時由于立法上的不成熟,制度上的缺陷,合同內(nèi)容的不嚴謹,合作雙方之間極易產(chǎn)生糾紛。作為房地產(chǎn)項目的合作方,必須要對其運作模式和過程中的潛在風險有清醒認識,方可保障自己的投資權(quán)益。(一)合同效力風險1、缺乏房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)法律對從事房地產(chǎn)開發(fā)的主體有著嚴格限制條件,從事房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)具備兩個條件:首先,從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)應(yīng)是房地產(chǎn)企業(yè),即“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)依法取得房地產(chǎn)開發(fā)的營業(yè)執(zhí)照,從而獲得能夠從事房地產(chǎn)開發(fā)
9、的身份和條件?!雹诟鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定,從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè),應(yīng)當經(jīng)工商行政管理部門核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,并在規(guī)定的時間內(nèi)到當?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門辦理備案登記,方可從事經(jīng)營活動。其次,房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當按照規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級,未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè),不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一級、二級、三級、四級共四個資質(zhì)等
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