淺析契約自由原則

1、文章來源：中顧法律網(wǎng)文章來源：中顧法律網(wǎng)中國第一法律門戶中國第一法律門戶中顧法律網(wǎng)提供更多免費論文資料下載中顧法律網(wǎng)提供更多免費論文資料下載目錄目錄淺析契約自由原則淺析契約自由原則抵押權(quán)物上代位性之分析抵押權(quán)物上代位性之分析論民法中的無權(quán)處分論民法中的無權(quán)處分淺析契約自由原則淺析契約自由原則周建一、契約自由原則的含義一、契約自由原則的含義契約自由作為近代私法三大基本原則之一，是私法自治(意思自治)的必然結(jié)果，又是其核心部分，正如我國臺灣

2、民法學(xué)者陳自強(qiáng)指出的：“契約自由原則，雖然不是私法自治原則的全部，但卻是最重要的內(nèi)涵?！盵1]按照意思自治的理論，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。[2]這一原則在私法領(lǐng)域普遍適用，體現(xiàn)在契約法上就是契約自由原則。按通常的理解，契約即當(dāng)事人意思表示一致，依此，債權(quán)契約、物權(quán)契約、身份契約乃至行政法上的行政契約，均屬契約之列，契約非民法所獨有。然縱觀各國民法之規(guī)定來看，契

3、約均歸屬于債權(quán)部分，或者將契約法單獨立法以規(guī)范債之發(fā)生(如我國《合同法》之單獨立法，合同與契約只是對英文詞contract的不同譯文，含義相同)?！耙虼酥剩瑢W(xué)說上稱債權(quán)契約為狹義契約，任何當(dāng)事人互相意思表示一致的合意，稱為廣義契約。契約原則與契約自由原則的所謂契約，毫無疑問，都是債權(quán)契約?！盵3]亦即我們理解的債的發(fā)生原因之一的合同。關(guān)于契約自由的含義，依筆者所覽之范圍，有的將其概括為“定約自由”和“成約自由”兩個方面，[4]有的從契

4、約本質(zhì)出發(fā)，將契約自由歸結(jié)為締約不受強(qiáng)制，約定應(yīng)當(dāng)遵守，違約應(yīng)負(fù)責(zé)任三個方面，[5]有的將其區(qū)別為是否締約、與誰締約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式四方面自由，[6]有的學(xué)者概括為六方面自由，即在四方面自由上再加了兩個自由：變更自由、結(jié)束自由。本文以為最后一種概括最能全面闡述契約自由原則：文章來源：中顧法律網(wǎng)文章來源：中顧法律網(wǎng)中國第一法律門戶中國第一法律門戶中顧法律網(wǎng)提供更多免費論文資料下載中顧法律網(wǎng)提供更多免費論文資料下載義生產(chǎn)關(guān)系還很

5、脆弱，經(jīng)濟(jì)只有借助國家行政權(quán)力的幫助才能確保自己的發(fā)展，這種要求的體現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的重商主義以及以此為據(jù)的經(jīng)濟(jì)管制政策，故而無從談起契約自由。19世紀(jì)，資本主義生產(chǎn)關(guān)系不斷成長壯大，單純地依靠經(jīng)濟(jì)關(guān)系上的無聲強(qiáng)制，就足以保證榨取剩余價值的實現(xiàn)。商品生產(chǎn)和交換的進(jìn)一步發(fā)展，資本的觸須伸向了更廣闊的空間，要求擺脫束縛和發(fā)展，要求充分實現(xiàn)自由競爭。[8]而長期發(fā)展而目臻成熟的自由市場已經(jīng)能較好地適應(yīng)資本自由發(fā)展的要求：1、經(jīng)濟(jì)主體的自由性和平等

6、性得以實現(xiàn)。18、19世紀(jì)是資本主義自由競爭的鼎盛時期，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，自由競爭的主體具有平等性和自由性，競爭的雙方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，契約自由的先決條件已經(jīng)具備，與此相適應(yīng)，契約法沒有具體瑣細(xì)的規(guī)定，也不借助社會政策來限制個人的自治和市場的自由。2、大量的締約當(dāng)事人可供選擇。資本主義經(jīng)過長期發(fā)展，自由競爭的結(jié)果導(dǎo)致各種經(jīng)濟(jì)主體大量涌現(xiàn)，社會分工的細(xì)化、新的行業(yè)不斷產(chǎn)生、國際貿(mào)易的發(fā)展和世界市場的出現(xiàn)，極大地拓展了人們

7、實現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)利益的空間，人們根據(jù)市場規(guī)則選擇最合適的締約相對人實現(xiàn)利益最大化才得以實現(xiàn)，契約自由才可能實現(xiàn)。(二)契約自由原則的政治、法律基礎(chǔ)契約自由雖然屬于私法領(lǐng)域，但它從根本上離不開政治自由的實現(xiàn)和法律制度的保障。契約自由無非是政治自由在私法中的體現(xiàn)，是政治自由權(quán)的變種?？疾煲幌隆敖粨Q自由”的發(fā)展史，它和政治的發(fā)展是一致的，在奴隸制社會和封建制社會里，奴隸與奴隸之間、平民之間、奴隸主之間、封建主之間可能存在平等自由的交換關(guān)系，但它不

8、具有普遍性，社會兩大對立的陣營不可能平等，就連形式上的平等也不可能。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，當(dāng)初號召人民起來斗爭的“天賦人權(quán)”理論溶于《獨立宣言》、《人權(quán)宣言》以及各國憲法之中，融入了政治國家和市民社會——一切人生而平等，人們對財產(chǎn)、自由和自下而上有著不可否認(rèn)的自然權(quán)利，政府的正當(dāng)職責(zé)是承認(rèn)和保護(hù)這些權(quán)利以及保證人們相互之間的平等。[9]只有在這種制度下，契約自由才能實現(xiàn)。同時，法律觀念以及法律制度的進(jìn)一步發(fā)展，尤其是保障自由、公平的法

9、律制度不斷完善，為市場主體的行為自由、交易的公正提供了保障，為主體追求經(jīng)濟(jì)利益提供了合理的預(yù)期。當(dāng)然，這與政治上的自由、平等得以實現(xiàn)密不可分，但正是這樣一種符合自由競爭時代的法律制度，保障了自由，促進(jìn)了契約自由的形成和發(fā)展。(三)契約自由原則形成的理論基礎(chǔ)按照資產(chǎn)階級法學(xué)家的觀念，契約自由原則在法律上的確認(rèn)得益于以下三個方面的理論：第一，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)。根據(jù)理性哲學(xué)，人生而平等自由，追求幸福和財產(chǎn)是個人不可剝奪的天賦人權(quán)。

10、每個人都有自己的意志自由，這種意志自由是個人行為的基礎(chǔ)，個人必須在自己自由的選擇下，按照自己的意志才能承擔(dān)義務(wù)、接受約束。法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的自由意志以法律效力。對這種自由的限制則是愈少愈好。正是在這種自由意志的理論基礎(chǔ)上，契約乃是自由意志的產(chǎn)物。因此，尊重當(dāng)事人的意思自由成為近代契約法的首要原則。第二，社會契約理論。社會契約理論在契約自由原則的形成過程中，起了重要作用。自然法的社會政治理論發(fā)展的黃金時代是17、18

11、世紀(jì)，而這也是社會契約論盛行的年代，此時它常常和社會契約理論結(jié)合在一起，社會契約理論提供框架和程序性解釋，自然法提供實質(zhì)性的精神。在社會契約理論和自然法之間形成了一種興衰與共的關(guān)系。如自然法的主要代表人物格老秀斯認(rèn)為，遵守契約也是自然法的組成部分，因為除了訂立契約的方法，人們不可能用其他的方式來通過相互限制而建立一種社會關(guān)系。在18世紀(jì)末，當(dāng)社會契約理論在古典自然法學(xué)派和啟蒙思想家的長期努力下，在歐洲已成為一種時尚的政治學(xué)說。它是與契約