國際商事仲裁法題目

1、1、試論述現(xiàn)代商人法在國際商事仲裁中的地位。一、現(xiàn)代商人習(xí)慣法在國際商事仲裁中的適用目前，適用范圍最為廣泛和比較有影響力的幾個國際商事仲裁規(guī)則都對國際商事慣例在國際商事仲裁中的適用作出了規(guī)定。如：《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第(2)款規(guī)定：“仲裁庭僅得在當(dāng)事人雙方明白授權(quán)和適用于仲裁程序的法規(guī)同意這種仲裁時得運(yùn)用友好調(diào)解(AmiableCompositeur)或按公平和善良的原則(exAequoetbono)進(jìn)行裁決?！钡?/p>

2、（3）款規(guī)定：“無論屬于哪一種情況仲裁庭應(yīng)按照合同條款進(jìn)行裁決，并應(yīng)考慮到適用于該具體交易的貿(mào)易慣例?！贝送狻秶H商會仲裁規(guī)則》第17條第（2）款和第(3)款，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第28條第(3)款和第(4)款也都做了相同規(guī)定。從上述權(quán)威的仲裁規(guī)則規(guī)定可以看出，國際商事慣例以及善良公允原則在國際商事仲裁中的適用已經(jīng)得到了充分地肯定，它擴(kuò)大了適用于案件實(shí)體問題的法律規(guī)則范圍，為仲裁庭個案公正解決提供了充分的法律基礎(chǔ)

3、。在實(shí)踐中，用于解決國際商事糾紛的國際商事慣例主要包括《跟單信用證統(tǒng)一國際慣例》、《國際貿(mào)易術(shù)語解釋規(guī)則》等交易條件。這些歷經(jīng)滄桑形成的交易條件實(shí)質(zhì)就是商人習(xí)慣法。國際商事慣例的適用，以及善良公允原則在仲裁中的適用，都體現(xiàn)了現(xiàn)代商人習(xí)慣法在國際商事仲裁中的適用。現(xiàn)代商人習(xí)慣法在國際商事仲裁當(dāng)中的廣泛運(yùn)用，構(gòu)成了國際商事仲裁的一大特點(diǎn)和較之訴訟的優(yōu)勢，成為當(dāng)事人選擇仲裁而非訴訟的考慮因素之一。二、國際商事仲裁與現(xiàn)代商人習(xí)慣法相互促進(jìn)共同發(fā)

4、展現(xiàn)代商人習(xí)慣法的形成與發(fā)展是與國際商事仲裁的形成與發(fā)展惺惺相惜的，哥爾德斯坦教授曾指出，“仲裁的采用”是國際貿(mào)易法之所以在全世界都相似的前提條件之一。可以說，沒有國際商事仲裁這片土壤就不會產(chǎn)生現(xiàn)代商人習(xí)慣法；而沒有現(xiàn)代商人習(xí)慣法，國際商事仲裁也不會得到蓬勃發(fā)展。（一）國際商事仲裁為現(xiàn)代商人習(xí)慣法提供了更為廣闊的適用空間。在法院訴訟中和商事仲裁中，現(xiàn)代商人習(xí)慣法的適用范圍和適用方式不同：1適用范圍（1）在法院訴訟中，僅有現(xiàn)代商人習(xí)慣法中

5、的國際慣例能夠作為判案依據(jù)，不能將善良和公允原則作為判案依據(jù)；（2）在商事仲裁中，國際慣例及善良和公允原則都可以作為裁決依據(jù)。2適用方式（1）在法院訴訟中，有兩種適用方式：其一，如果當(dāng)事人選擇了適用國際慣例，且滿足成文的國際慣例本身規(guī)定的適用范圍的條件下，法庭應(yīng)適用當(dāng)事人明示或默示選擇的國際慣例解決當(dāng)事人之間的爭議；如果當(dāng)事人沒有選擇，法官原則上無權(quán)主動適用。其二，在法院訴訟中，如果當(dāng)事人將某現(xiàn)代商人習(xí)慣法并入了合同當(dāng)中，應(yīng)被看作是合同

6、的一部分，應(yīng)被視為當(dāng)事人的合意的一部分，應(yīng)被視為當(dāng)事人之間的法律，法院應(yīng)以此為依據(jù)，解決當(dāng)事人之間的糾紛。（2）在仲裁中，可以以上述兩種方式適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法，與訴訟不同的是，在當(dāng)事人并未選擇適用現(xiàn)代商人習(xí)慣法，也并未將其并入到合同之中時，仲裁庭仍然可以依據(jù)現(xiàn)代商人習(xí)慣法解決當(dāng)事人之間的糾紛，主要通過以下兩種方式：其一，仲裁員依公平合理、善良公允原則進(jìn)行友好仲裁（AmiableArbitration），友好仲裁的前提條件是當(dāng)事人授權(quán)仲裁

7、庭友好仲裁時，仲裁庭才有權(quán)依據(jù)公平合理、善良公允的原則裁決當(dāng)事人之間的糾紛。友好仲裁作為與依法仲裁相對應(yīng)的仲裁方式，其產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)是司法對仲裁干預(yù)的弱化趨勢，友好仲裁的產(chǎn)生才使得公平合理、善良公允原則能夠成為裁判的依據(jù)；其二，依據(jù)我國仲裁法的明文規(guī)定“仲裁員在任何時候、任何情況下，都應(yīng)充分考慮當(dāng)事人之間的合同和有關(guān)的國際慣例”?？梢姡F(xiàn)代商人習(xí)慣法已經(jīng)成為國際商事仲裁中的法律依據(jù)，且在實(shí)踐中治，其適用的程序規(guī)則，可以是當(dāng)事人選擇或仲

8、裁庭確定的非仲裁地國的程序規(guī)則，從而排除仲裁地國程序法的必然適用其次，非內(nèi)國仲裁并不意味著完全排除了任何國內(nèi)管轄。非內(nèi)國仲裁排除任何特定國家法律的支配，并非意味著不處于任何法律框架之中。它并不否認(rèn)對仲裁程序的司法控制，是將控制權(quán)由仲裁地國移轉(zhuǎn)到裁決承認(rèn)與執(zhí)行地國。最后，當(dāng)事人選擇或仲裁庭確定適用仲裁地國實(shí)體法或非仲裁地國實(shí)體法，對仲裁及仲裁裁決的性質(zhì)均無實(shí)質(zhì)性影響。非內(nèi)國仲裁理論屬于國際商事仲裁程序法適用的范疇。3、分析仲裁裁決撤銷程序

9、與承認(rèn)和執(zhí)行程序的區(qū)別。作為承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決領(lǐng)域最為重要的普遍性國際公約，1958年《紐約公約》通過建立一個承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決制度的法律框架，并對被申請承認(rèn)與執(zhí)行國法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國裁決的理由加以限制，促成了世界性執(zhí)行外國仲裁裁決的統(tǒng)一制度。根據(jù)《紐約公約》，除非存在公約明確規(guī)定的拒絕理由，締約國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)外國仲裁裁決的拘束力并予以執(zhí)行。在國際商事仲裁實(shí)踐中，申請撤銷仲裁裁決是敗訴方當(dāng)事人實(shí)施的針對裁決的救濟(jì)方式之一，同時也

10、是《紐約公約》明確規(guī)定的為數(shù)不多的幾項(xiàng)拒絕理由之一。根據(jù)《紐約公約》第五條第一款第五項(xiàng)1規(guī)定，在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行階段，如果裁決已被有關(guān)主管機(jī)關(guān)撤銷的，可以作為被申請承認(rèn)和執(zhí)行國法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由。公約規(guī)定，“有權(quán)撤銷裁決的主管機(jī)關(guān)”為仲裁地國家的主管機(jī)關(guān)或裁決所依據(jù)法律之國家的主管機(jī)關(guān)，而實(shí)際上主要指的是前者即仲裁地國家的主管機(jī)關(guān)，因?yàn)榍罢卟煌诤笳叩那闆r僅僅是一種沒有多少現(xiàn)實(shí)意義的假設(shè)2盡管這種假設(shè)在實(shí)踐中是的確存在的3。作為被

11、申請承認(rèn)與執(zhí)行的國家，在如何對待已被仲裁地國家撤銷的仲裁裁決的問題上，也就是是否認(rèn)可這種撤銷行為的效力，各國司法實(shí)踐缺乏統(tǒng)一性。原因在于《紐約公約》有關(guān)規(guī)定的措辭頗具彈性：在具備公約規(guī)定的拒絕情形（包括前述裁決被有關(guān)主管機(jī)關(guān)撤銷的情形）時，當(dāng)事人“可以”（may）而不是“應(yīng)當(dāng)”（shall）請求拒絕承認(rèn)與執(zhí)行4。也就是說，公約并沒有對締約國法院在相應(yīng)條件下施加拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的強(qiáng)制性義務(wù)。這就給締約國法院留有一定的選擇余地，使他們能夠根據(jù)

12、自己對公約的理解，從本國實(shí)際利益出發(fā)，形成各自不同的做法。其中比較有代表性的是德國和法國：德國通過適用《紐約公約》，要求其法院在對待外國裁決效力問題上要與仲裁地國家法院的司法審查結(jié)果保持一致；與此不同，法國則更加注重本國法院對外國仲裁裁決的價值判斷，以此判定是否給予裁決可執(zhí)行的效力，認(rèn)為裁決能否得到承認(rèn)與執(zhí)行應(yīng)當(dāng)取決于外國仲裁裁決本身而不是仲裁地國家法院對裁決司法審查的結(jié)果。通過分析比較可以看出，德國方式更加可取，因?yàn)樗粌H能夠盡可能地

13、保證《紐約公約》在適用過程中的可預(yù)期性，而且也切實(shí)增加了國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行程序、結(jié)果的確定性，這對國際商事仲裁來說是非常重要的。實(shí)踐考察如前所述，由于《紐約公約》的有關(guān)規(guī)定留有余地，而實(shí)踐中的情形又極復(fù)雜，故各國司法實(shí)踐對如何處理被仲裁地國家撤銷的裁決上表現(xiàn)出來的態(tài)度很不一致。從整體看來，多數(shù)國家法院的態(tài)度模棱兩可，既缺乏明確的立法規(guī)定，又沒有權(quán)威的判例可循，甚至判例相互間也多有矛盾之處。相比而言，德國、法國的態(tài)度較為明晰，兩國