論軟件運(yùn)營(yíng)商“懲罰權(quán)”在合同法上的性質(zhì)及限制.pdf

1、2016年10月5日的谷歌“數(shù)字死刑”事件向我們展示了軟件運(yùn)營(yíng)商對(duì)于用戶的強(qiáng)大影響力。這種影響力引發(fā)了用戶與媒體的諸多質(zhì)疑。該影響力直接源自于用戶協(xié)議中的“懲罰權(quán)”。本文研究的問(wèn)題就是這種“懲罰權(quán)”在合同法上的性質(zhì)，以及它在合同法上應(yīng)當(dāng)卻未曾受到的限制。為了研究這個(gè)問(wèn)題，本文選擇了實(shí)踐中具有代表性的12個(gè)用戶協(xié)議作為研究樣本。
　　本文發(fā)現(xiàn)，軟件運(yùn)營(yíng)商在制定用戶協(xié)議時(shí)采用了不同的制定模式：多協(xié)議模式、雙協(xié)議模式、單協(xié)議模式以及嵌套

2、協(xié)議模式。然而，采用了不同制定模式的用戶協(xié)議實(shí)際上卻包含了內(nèi)容相似的條款。其中，規(guī)定了軟件運(yùn)營(yíng)商“懲罰權(quán)”的條款有三類：許可條款、服務(wù)條款以及管理規(guī)則同意條款。這三類條款具有不同的性質(zhì)。用戶協(xié)議中的許可條款并不當(dāng)然就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法意義上的許可合同，它們也可能只是對(duì)《軟件保護(hù)條例》賦予用戶的權(quán)利的提示。用戶協(xié)議中的服務(wù)條款名副其實(shí)就是服務(wù)合同。但它并不像虛擬財(cái)產(chǎn)物權(quán)理論所認(rèn)為的那樣：具有買賣合同與保管合同的性質(zhì)。用戶協(xié)議中的管理規(guī)則同意條款

3、實(shí)質(zhì)上就是用戶與軟件運(yùn)營(yíng)商之間的委托合同。而同意條款所孕育的管理規(guī)則是由軟件運(yùn)營(yíng)商所主導(dǎo)的虛擬社區(qū)中的自治規(guī)則。接著，本文整理歸納出分別規(guī)定于這三類條款中具有不同表現(xiàn)形式的“懲罰權(quán)”，從而依其來(lái)源分別定性。本文認(rèn)為，許可條款中的“懲罰權(quán)”在合同法上的性質(zhì)是約定的許可合同解除權(quán)；相似地，服務(wù)條款中的“懲罰權(quán)”在合同法上是約定的服務(wù)合同解除權(quán)；而管理規(guī)則（由同意條款所產(chǎn)生）中的“懲罰權(quán)”本質(zhì)上是軟件運(yùn)營(yíng)商在委托合同中所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

4、>　　我們知道，即使軟件運(yùn)營(yíng)商與用戶在形式上達(dá)成了合意，也并不意味著他們所簽訂的用戶協(xié)議就當(dāng)然地成立與生效了。用戶協(xié)議的成立與生效仍應(yīng)受到兩方面的限制。第一種限制是《合同法》的一般限制。第二種限制是用戶協(xié)議中不同性質(zhì)條款之間的相互制約。事實(shí)上，《合同法》中的所有條款都是對(duì)用戶協(xié)議法律關(guān)系的調(diào)整，但是本文只研究那些在實(shí)踐中被無(wú)視，因而在理論上值得重視的合同規(guī)則。為此，本文選擇了諸多司法案例，來(lái)歸納這些被違反了的合同規(guī)則。在這些應(yīng)當(dāng)引起重視

5、的問(wèn)題上，本文認(rèn)為，第一，軟件運(yùn)營(yíng)商的“懲罰權(quán)”不得懲罰關(guān)聯(lián)用戶。第二，它不能懲罰關(guān)聯(lián)賬號(hào)。第三，軟件運(yùn)營(yíng)商不得懲罰符合其默許行為的用戶行為。第四，用戶協(xié)議中條款的效力不具有溯及力。第五，軟件運(yùn)營(yíng)商行使“懲罰權(quán)”時(shí)不得濫用預(yù)期違約制度。
　　本文發(fā)現(xiàn)，軟件運(yùn)營(yíng)商在制定用戶協(xié)議時(shí)選擇了不同的制定模式，這就使得性質(zhì)不同的條款可能出現(xiàn)在同一協(xié)議文本中。在這種情況下，用戶無(wú)從分辨性質(zhì)不同的條款義務(wù)與性質(zhì)不同的“懲罰權(quán)”之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。而事

6、實(shí)上，本文認(rèn)為，在用戶協(xié)議內(nèi)部，性質(zhì)不同的條款之間也存在著相互制約關(guān)系。具體而言，第一，管理規(guī)則中的“懲罰權(quán)”不得懲罰用戶在許可條款與服務(wù)條款中獲得的合同利益。第二，軟件運(yùn)營(yíng)商行使約定的許可合同解除權(quán)時(shí)不得架空其與用戶之間的服款。第三，軟件運(yùn)營(yíng)商在解除服務(wù)合同時(shí)需要履行恢復(fù)原狀、通知、以及證據(jù)保存的義務(wù)。
　　最后，希望本文對(duì)軟件運(yùn)營(yíng)商“懲罰權(quán)”在合同法上的性質(zhì)及限制的研究，能對(duì)軟件行業(yè)的發(fā)展以及軟件用戶權(quán)益的保護(hù)做一點(diǎn)微不足道的