仰融案分析

1、國際法學(xué),仰融案分析,,國際法學(xué),仰融其人,仰融，47歲，安徽人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)博士。年輕時(shí)當(dāng)過兵，在越南打過仗受過傷。十年前進(jìn)入商界，靠資本運(yùn)作起家。 他是第一個(gè)讓社會(huì)主義國家的股票在紐約證券交易所成功掛牌的人，也曾是300億資產(chǎn)的"主人"。然而，過去一年中，他陸續(xù)經(jīng)歷了資產(chǎn)清查、職務(wù)解除、出走美國……直至被中國遼寧省政府刑事批捕。他越洋起訴中華人民共和國遼寧省政府和中國金融教育基金會(huì)資產(chǎn)侵

2、權(quán)，成為新中國歷史上我國地方政府首次在國外被起訴的案例。,國際法學(xué),仰融案始末,（略）,國際法學(xué),仰融案引發(fā)的國際法問題,仰融案在中美法律界引起極大關(guān)注，該案涉及眾多法律問題，特別是涉及國際私法、國際公法等方面的問題，如涉外案件的域外送達(dá)問題、涉外案件的管轄權(quán)問題、國家主權(quán)豁免問題等。近年來，中國政府在國外特別在美國面臨多次被訴。在以往的案件中，中國政府堅(jiān)持絕對(duì)豁免論，并且美國國務(wù)院也會(huì)出面干預(yù)此類案件中?？稍诮陙淼陌讣校绹鴩鴦?wù)院

3、基本不再插手此類案件，而讓中國直接出庭應(yīng)訴，例如，在仰融案件中，美國國務(wù)院就沒有對(duì)美國法院提供有關(guān)意見。,國際法學(xué),仰融案問題思考,通過仰融案我們?nèi)绾嗡伎紘抑鳈?quán)及國家 豁免問題,國際法學(xué),涉及的國際法知識(shí),國家管轄國家豁免,國際法學(xué),管轄權(quán),指國家對(duì)其領(lǐng)土內(nèi)的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管轄的權(quán)利。它包括： 領(lǐng)土管轄、國籍管轄、保護(hù)性管轄、普遍性管轄。（1）領(lǐng)土管轄 又稱屬地優(yōu)越權(quán)，指國家

4、對(duì)其領(lǐng)土及領(lǐng)土內(nèi)的人、物和發(fā)生的事件，按照本國法律進(jìn)行管轄的權(quán)利。其主要以領(lǐng)土作為管轄的對(duì)象和范圍。,國際法學(xué),管轄權(quán),注意領(lǐng)會(huì)：領(lǐng)土管轄是國家管轄權(quán)中最基本的管轄，在管轄沖突時(shí)具有優(yōu)越權(quán)，但屬地優(yōu)越權(quán)并非絕對(duì)，它不適用于依法享有特權(quán)與豁免的外國人，也不適用境內(nèi)的外國國家財(cái)產(chǎn)和國家行為。領(lǐng)土管轄權(quán)的行使還要受國際法的限制。例如，對(duì)外國人行使屬地管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)尊重其國籍國的屬人管轄權(quán)；在領(lǐng)海內(nèi)行使管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)不干預(yù)外國船舶上的內(nèi)部事務(wù)，

5、并允許它們無害通過；利用邊界河流時(shí)，應(yīng)不損害鄰國的利益和公共利益，對(duì)于國際河流，負(fù)有開放流經(jīng)其領(lǐng)土河段的條約義務(wù)；經(jīng)允許入境的外國軍用航空器和軍用船舶不受屬地管轄權(quán)的制約等等。,國際法學(xué),管轄權(quán),（2）國籍管轄 又稱屬人管轄權(quán)，指國家有權(quán)對(duì)具有其國籍的人，無論他們在國內(nèi)還是在國外，均具有管轄的權(quán)利。其主要以國籍作為管轄的標(biāo)準(zhǔn)，國家管轄在領(lǐng)土外的適用主要是針對(duì)具有其國籍的人或其他獲得國籍的特定物。但國家對(duì)其在外國的本國人的管轄要受所在

6、國的屬地管轄限制。（3）保護(hù)性管轄 國家對(duì)于侵害本國國家或公民利益的行為進(jìn)行的管轄，不論行為人的國籍，也不論行為發(fā)生在何地。其適用的范圍一般是世界各國法律中公認(rèn)的犯罪行為。,國際法學(xué),管轄權(quán),（4）普遍性管轄 指對(duì)于國際法規(guī)定的違反全人類利益的國際罪行，不論犯罪人的國籍，也不論行為發(fā)生在何地，各國普遍有權(quán)實(shí)行的管轄。行使這種管轄權(quán)的法律依據(jù)是國際條約。 目前，戰(zhàn)爭罪、破壞和平罪、違反人道罪、海盜罪等已被公認(rèn)為國家普遍管轄權(quán)

7、的對(duì)象。滅絕種族、販賣毒品、販賣奴隸、種族隔離、實(shí)施酷刑、航空器劫持等行為也已被有關(guān)的國際條約確定為締約國合作懲治的罪行。,國際法學(xué),國家主權(quán)豁免,1、國家主權(quán)豁免的概念 指國家的行為及其財(cái)產(chǎn)不受或免受他國管轄。與國家的管轄權(quán)一樣，國家享有的這種非經(jīng)自己同意，不受他國管轄的權(quán)利，同樣被認(rèn)為是國家主權(quán)的體現(xiàn)。,國際法學(xué),國家主權(quán)豁免,2、國家主權(quán)豁免的表現(xiàn)（1）一國不對(duì)他國的國家行為和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管轄。（2）一國的國內(nèi)法院非經(jīng)外國同意

8、，不受理以外國國家作為被告或外國國家作為訴由的訴訟，也不對(duì)外國國家的代表或國家財(cái)產(chǎn)采取司法執(zhí)行措施。,國際法學(xué),國家主權(quán)豁免,3、《國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》 鑒于在國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題應(yīng)有統(tǒng)一而明確的規(guī)則的必要，按照聯(lián)合國大會(huì)的決議，自1978年聯(lián)合國國際法委員會(huì)著手起草有關(guān)公約的工作。經(jīng)長期磋商，2004年12月16日第59屆聯(lián)大通過了公約草案并開放簽署，截至2005年9月17日已有15個(gè)國家簽署該項(xiàng)公約。公約將于第30

9、份批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或加入書交存聯(lián)合國秘書長后第30天生效。2005年9月14日李肇星外長代表我國政府在紐約聯(lián)合國總部簽署該公約。,國際法學(xué),國家主權(quán)豁免,公約主要內(nèi)容：A 重申國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免原則。 序言中指出它是“一項(xiàng)普遍接受的習(xí)慣國際法原則”，并在條文中首先規(guī)定“一國本身及其財(cái)產(chǎn)遵照本公約的規(guī)定在另一國法院享有管轄豁免”，“一國應(yīng)避免對(duì)在其法院對(duì)另一國提起的訴訟行使管轄”。B 對(duì)“國家”作廣義解釋。C

10、采限制豁免主義（相對(duì)豁免主義）。 即國家的商業(yè)行為一般不應(yīng)享有豁免。此前一些區(qū)域性條約及國內(nèi)法均有涉及。例如，英國(1978)、加拿大(1982)、澳大利亞(1985)的國家豁免法和1972年的《歐洲國家豁免公約》。,國際法學(xué),國家主權(quán)豁免,4、限制豁免主義 相對(duì)傳統(tǒng)的絕對(duì)豁免主義，主權(quán)豁免內(nèi)容變化的標(biāo)志是限制豁免主義理論（又稱相對(duì)豁免主義）的出現(xiàn)和發(fā)展。該理論主張將國家行為分為商業(yè)行為（管理權(quán)行為、非主權(quán)行為）和非商業(yè)行為

11、（統(tǒng)治權(quán)行為、主權(quán)行為），認(rèn)為國家的商業(yè)行為不應(yīng)享有豁免權(quán)。,國際法學(xué),國家主權(quán)豁免,5、主權(quán)豁免的放棄A.明示方式：國家或其授權(quán)的代表通過條約、合同、其他正式文件或聲明，事先或事后以明白的語言文字表達(dá)就某種行為或事項(xiàng)上豁免的放棄。B.默示方式：國家通過在外國法院的與特定訴訟直接有關(guān)的積極的行為，表示其放棄豁免而接受法院管轄，包括國家作為原告在外國法院提起訴訟、正式出庭應(yīng)訴、提起反訴、或作為利害關(guān)系人介入特定訴訟等。,,國際法學(xué),國

12、家主權(quán)豁免,四、國家主權(quán)豁免注意領(lǐng)會(huì)國家在外國領(lǐng)土范圍內(nèi)從事商業(yè)行為本身不意味著豁免的放棄。國家或其授權(quán)的代表為主張或重申國家的豁免權(quán)，對(duì)外國法院的管轄作出反應(yīng)，出庭闡述立場或作證，或要求法院宣布判決或裁決無效，都不構(gòu)成豁免的默示放棄。國家對(duì)于管轄豁免的放棄，并不意味著對(duì)執(zhí)行豁免的放棄。也就是說，即使國家放棄了管轄豁免，外國法院也不能因此當(dāng)然地對(duì)該國國家財(cái)產(chǎn)實(shí)施扣壓、查封等強(qiáng)制執(zhí)行措施。執(zhí)行豁免的放棄必須另行明示作出。,國際法學(xué)

13、,,仰融案引發(fā)的思考,國際法學(xué),美國是否有管轄權(quán),美國之外的主權(quán)國家在美國境外的行為能否受美國法律管轄， 美國在處理有關(guān)國家主權(quán)及財(cái)產(chǎn)豁免問題時(shí)依據(jù)的是1976年《外國主權(quán)豁免法》，依該法，美國法院對(duì)外國國家所從事的行為具有管轄權(quán)必須滿足兩個(gè)條件：第一，該外國國家不享有管轄豁免權(quán)；第二，該外國國家所從事的行為與美國存在足夠的聯(lián)系關(guān)系，也就是說，一個(gè)國家不享有管轄豁免并不代表著法院地國就必須擁有審判管轄權(quán)，該國的行為必須構(gòu)成“商事活動(dòng)”，

14、而且與美國之間必須滿足該法“關(guān)聯(lián)要件”的要求，美國法院才能當(dāng)然地行使管轄權(quán)。,國際法學(xué),限制豁免論,“仰融事件”法律途徑解決的關(guān)鍵問題是正確理解和運(yùn)用國家及其財(cái)產(chǎn)豁免理論。國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免，已被國際法承認(rèn)為一般規(guī)則。從其發(fā)展上看，有絕對(duì)豁免論和相對(duì)豁免論兩種不同的學(xué)說和實(shí)踐。一般說來，社會(huì)主義國家及一些發(fā)展中國家堅(jiān)持絕對(duì)豁免論，西方發(fā)達(dá)國家主張限制豁免論。自從蘇聯(lián)解體和東歐劇變以來，越來越多的國家主張限制豁免論。,國際法學(xué),美國定義

15、的“商業(yè)行為”,《外國主權(quán)豁免法》商業(yè)行為例外規(guī)定下列情形不能免予美國法院的管轄：被指稱的行為“是該外國國家在美國進(jìn)行的商業(yè)行為，或在美國發(fā)生的與該外國國家在別處的商業(yè)行為有關(guān)的某行為，或者在美國之外發(fā)生的與該外國國家在別處的商業(yè)行為有關(guān)，并且該行為對(duì)美國產(chǎn)生了直接影響?！?在確定是否適用“商業(yè)行為”例外時(shí)，法院考查外國國家行使權(quán)力的性質(zhì)而不是其效果。如果外國國家行使的“僅僅是那些公民私人也可行使的權(quán)利”而不是那些“主權(quán)獨(dú)有的權(quán)利”時(shí)，

16、則外國國家從事的行為是商業(yè)行為；如果主權(quán)者“不是作為市場的管理者，而是作為市場內(nèi)的私營者”行事，主權(quán)者即從事了商業(yè)行為。問題在于“外國國家的特定行為（無論其背后的動(dòng)機(jī)如何）是否在類別上屬于當(dāng)事方據(jù)以進(jìn)行貿(mào)易、運(yùn)輸或商業(yè)活動(dòng)的行為”。,國際法學(xué),遼寧省政府行為是否在美國造成了直接影響？,上訴法院在前面一個(gè)問題中否定了遼寧省政府的行為是商事行為。但仰融一方在上訴狀中聲稱工作小組征收了華晨中國的股份，解除了他在華晨中國的行政和管理職務(wù)，還中止

17、了華晨中國股份在紐約證交所的交易，剝奪了他的財(cái)產(chǎn)、補(bǔ)償、股息和對(duì)公司的控制權(quán)，因此在美國造成了直接影響。本案的主審法官卡倫·拉卡夫特·亨德森法官認(rèn)為本案所謂的直接影響僅涉及一名定居在美國的中國公民的金錢損失。此外，華博作為一外國公司的身份并不能改變無“直接影響”的判斷。所以，美國居民純粹財(cái)產(chǎn)上的損失不構(gòu)成在美國的“直接影響”。至于仰融對(duì)直接影響的其它主張，上訴法院認(rèn)為《外國主權(quán)豁免法》第1605節(jié)（a）（2）款的文字

18、是將管轄限制在對(duì)美國有‘直接影響’的案件”，無論是仰融的財(cái)產(chǎn)損失還是喪失對(duì)華晨中國的控制權(quán)，均不能在美國產(chǎn)生使他可以對(duì)遼寧省政府提起訴訟所必須的直接影響。由于在紐約證券交易所停牌一天而使第三方投資者在美國遭受損失也不足以構(gòu)成直接影響。,國際法學(xué),中國遼寧省政府的行為是主權(quán)行為還是商事行為？,如果訴訟所涉及的行為依其性質(zhì)只有國家或以國家名義才能從事，就是主權(quán)行為；如果國家從事了私人也能從事的行為，無論其目的如何，都是事務(wù)性行為。

19、從某些方面來看，工作小組接管基金會(huì)及其對(duì)華晨中國股份的所有權(quán)似乎是商業(yè)性的——例如，解除仰融華晨中國的董事職務(wù)，將工作小組成員安排在這些職位上。但所有這些行為是隨著工作小組將上述資產(chǎn)宣告為“國有財(cái)產(chǎn)”而發(fā)生的——而這一宣告只能由主權(quán)者作出。仰融與省政府之間沒有關(guān)于基金會(huì)的合同關(guān)系。省政府沒有像一個(gè)私營方那樣，通過從華博購買華晨中國的多數(shù)股權(quán)而控制華晨中國；相反，省政府宣布基金會(huì)持有的華晨中國的股份是國有財(cái)產(chǎn)，并像主權(quán)政府一樣獲得了這些財(cái)

20、產(chǎn)。市場的私營方不可能采取省政府在本案中的作法——成立一個(gè)工作小組，如仰融的訴狀所說的，該工作小組的目標(biāo)是“通過告訴仰融基金會(huì)名下的所有股本權(quán)益……是國有財(cái)產(chǎn)，并要求將這些財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給“省政府”，控制基金會(huì)，獲取基金會(huì)為華博托管的華晨中國股份”。由省長助理發(fā)起、工作小組實(shí)施的這些行為，是典型的主權(quán)行為，而不是公司接管。,國際法學(xué),美國的宣判,。在本案中，美國兩級(jí)法院均認(rèn)為，遼寧省政府宣布華晨為“國有資產(chǎn)”的行為是一個(gè)主權(quán)者（soverei

21、gn）或監(jiān)管者（regulator）才能作出的“征收”行為(sovereign expropriation)。政府并沒有象私人企業(yè)一樣通過市場進(jìn)行合同性的公司收購，而是以主權(quán)者的身份直接宣布中國金融教育發(fā)展基金會(huì)所持的華晨股份為國有。據(jù)此，該行為不是商業(yè)行為而是政府行為，應(yīng)當(dāng)享受主權(quán)豁免。,國際法學(xué),仰融案給我們帶來的啟發(fā),我國政府最后決定赴美應(yīng)訴，就角逐個(gè)案的勝負(fù)而言，這是一個(gè)正確的選擇。此類財(cái)產(chǎn)糾紛一經(jīng)演變成跨國法律問題，并無多少政

22、治因素牽涉在內(nèi)，應(yīng)當(dāng)首先從法律技術(shù)的層面去思考對(duì)策。即使可能有政治因素，也應(yīng)從法律技術(shù)的角度立于不敗之地。中國境內(nèi)一家企業(yè)產(chǎn)權(quán)的歸屬并不是一個(gè)國際法問題，完全可以并且應(yīng)當(dāng)在我國法院根據(jù)國內(nèi)的私法來解決。,國際法學(xué),仰融案給我們帶來的啟發(fā),外國法院對(duì)一國所涉行為是主權(quán)行為還是商事行為的認(rèn)定并不是隨意做出的，而是有一定的法理依據(jù)，我國應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)根據(jù)公約有關(guān)規(guī)定（公約生效實(shí)施后，并且涉訴雙方皆為締約國），以及法院地國的相關(guān)法律，并結(jié)合法院地國