刑法訴訟修律成癮與憲法地位

1、薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒修律成癮與憲法地位修律成癮與憲法地位浦志強西北政法大學圖書館樓前，戳著一座陜西省司法廳捐贈的雕塑。雕塑造型純樸創(chuàng)意直白紅色大理石基座上是一本斜放的《中華人民共和國憲法》，憲法上方為一銀灰色地球地球兩側各一株谷穗環(huán)繞，陽面有中華人民共和國版圖凸顯。設計者的本意或許是以此彰顯憲法的重要，豈料竟為當?shù)胤窖灾C音成“憲法頂個毬”。風聞有好事者本欲搬走“地球”以護法，又恐憲法

2、連“毬都不頂”了而只好作罷?？磥恚@座鄙俗菜雕雖未實現(xiàn)肉食者附庸風雅的初衷，卻意外道破了中國憲法至多“頂個毬”甚至連“毬都不頂”的天機，跟大肆鼓噪法治建設的領導階級開了個玩笑。其實，中國人對“刑”的熟悉程度遠勝于“法”，而“刑”則主要是圣君賢相們殘民以逞的把戲。自商鞅變“法”以降，歷代多稱“根本大法”為“律”，“法”的概念反倒鮮為人知。由于敬天法祖以孝治天下是兩漢以來公認的政治準則，三年無改為父之道是儒家“孝”道的最高境界，而“律”作為

3、祖宗遺產(chǎn)實難做到與時俱進，無法適應不斷變化著的形勢，于是根據(jù)實際需要對“律”的重新理解和注疏以及皇帝“詔令”便應運而生。西漢酷吏杜周曾將“律”“令”關系科學地總結為“前主所是著為律、后主所是疏為令”，指出判斷兩者輕重的原則是“當時為是”，意思是治國斷獄無需遵循律法，遇事只管以當今皇帝旨意為準便是。于是，在祖制難改的背景下，以托古改制之名行偷梁換柱之實的律文注疏，結合輕諾寡信朝令夕改的皇帝詔令，便構成了歷代中國法制建設與時俱進的獨特風景。

4、結果是雖然“律”作為根本大法的地位始終高高在上，而實際影響力則只能日漸式微連個“毬都不頂”。所以，自古以來指導臣民思想的理論基礎不是律文而是詔令和疏議，不是根本大法而是皇帝的重要講話。“刑”、“律”在中國人心目中的地位，始終是上不著天下不著地的不尷不尬。兩千多年以來，吸納融合了道、法、陰陽各家精髓的儒家思想始終占據(jù)著主導地位。而儒家的社會理想是大同，夢想的是于說到用法律來限制皇帝們自身的言行，不僅有違皇帝立法的初衷，甚至會被譏諷為木匠做

5、枷自作自受。所以一方面，因為文明的源遠流長，我們有條件研讀到三墳五典，甚至可以把古人放的一個屁解釋得頭頭是道附會出深遠的歷史意義另一方面，由于中國法律至多“頂個毬”甚至連“毬都不頂”，晚生后學即使皓首窮經(jīng)掘地三尺也尋不到依法治國的實證性資料法律和現(xiàn)實始終是兩張皮貼不到一起，幾千年走過來依舊是連個“毬都不頂”，無數(shù)學人梳理出來的結果到頭來還是一筆糊涂賬。由于律文往往簡約抽象，適用起來多有不便，于是就產(chǎn)生了對“律”的注釋和解析即“疏議”，有

6、了將律文、疏議、詔令和判例分門別類的匯編到一起的“刑律統(tǒng)類”和“條法事類”。這種編纂敕例的過程其實就是唐中期以后中國古代立法的主要形式。由于編什么不編什么的指導思想是“當時為是”，掌握著編與不編如何編以及由誰來編的權柄的，是當今皇帝而不是列祖列宗，所以在中國這樣一個師古之風盛行的國度里，后人在編纂法典的過程中有目的地夾帶進自己的私貨，以注釋法學的形式實現(xiàn)自己的立法目的，不能不說是個屢試不爽的花槍，耍將起來真的能放之四海而皆準。在上述立法

7、和“司法解釋”之中，唐高宗時長孫無忌、褚遂良等奉詔編纂的《唐律疏議》，被認為達到了中國古代立法的最高水準，其對后世立法的影響所及至少可以延續(xù)到清末的司法改革。甚至直到今天，這部法典仍在為我們強撐著中外法律文化交流的門面，順便還為當今無數(shù)治學者提供著作論文、撈稿費、換職稱、拼博士點的敲門磚?？杀氖?，在法“術”和學“術”香火傳承的過程中，始終未能改變的只有一條，那就是“律”“疏”加在一起依舊是連個“毬都不頂”。既然詔令的效力優(yōu)先于律法，有