論民俗習(xí)慣對中國法治之補(bǔ)正價值.pdf

1、在當(dāng)代中國法治之路建設(shè)的大潮下，民俗習(xí)慣作為民間法，習(xí)慣法的生長根基與源泉越來越受到法理學(xué)者的關(guān)注，民俗習(xí)慣的研究對于解決當(dāng)下中國社會法律與社會之間在實(shí)踐中的存在的緊張關(guān)系具有重要的意義。作為外發(fā)性的法制現(xiàn)代化的國家，以法律移植為主要手段的自上而下的立法主導(dǎo)型的法治建設(shè)在經(jīng)過幾十年市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，其內(nèi)在的缺陷與弊端越來越突顯出來，如何尋求一種適合于中國社會法治發(fā)展之路，民俗習(xí)慣的功能與價值是不能忽視的。民俗習(xí)慣作為中國法治實(shí)現(xiàn)路徑研究

2、的新視角，是中國社會法治實(shí)現(xiàn)道路的路徑之一。全文共分四部分。
　　 第一章為民俗習(xí)慣與法治關(guān)系概述。運(yùn)用對比分析的方法闡明民俗習(xí)慣與法治的基本內(nèi)涵及其屬性，點(diǎn)明以民俗習(xí)慣為根基的民間法、習(xí)慣法實(shí)質(zhì)是表征社會生活條件的法權(quán)現(xiàn)象，以中國近現(xiàn)代法治實(shí)現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)論證了民俗習(xí)慣作為法治實(shí)現(xiàn)路徑的必要性與可行性?！白駨拿袼琢?xí)慣是就經(jīng)驗(yàn)在法典中的體現(xiàn)，是一種恢復(fù)理性原本意蘊(yùn)的真實(shí)的理性思維方式?！?br>　　 第二章闡述民俗習(xí)慣調(diào)整的法律

3、史考證。以歷史研究分析的方法概述了大陸法系以及英美法系國家民俗習(xí)慣的歷史演變與地位，并從中汲取有利于中國法治建設(shè)的歷史經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。“民間的民俗習(xí)慣突顯了傳統(tǒng)中國社會中重視秩序的理性主義觀念，擯棄其宗法主義的本體基礎(chǔ)，承繼有機(jī)的社會秩序觀念及其合理的規(guī)范選擇模式，是依然時下不斷深入的法制現(xiàn)代化運(yùn)動的內(nèi)在需求。現(xiàn)代的法治不僅重視人格的獨(dú)立與自主，也同樣重視社會的公平與正義?！?br>　　 第三章分析民俗習(xí)慣對法治補(bǔ)正的一般理論。列舉不同法

4、學(xué)流派對民俗習(xí)慣的見解與認(rèn)識，從不同角度出發(fā)闡釋民俗習(xí)慣與法治的基本理論關(guān)系，論證民俗習(xí)慣之于中國法治補(bǔ)正的理論依據(jù)?！俺砷L于市民社會的民俗習(xí)慣是市民社會的理性規(guī)則秩序，是法治發(fā)展的重要助推力量。人們經(jīng)常使用非正式習(xí)慣而不選擇法律，并不僅僅因?yàn)榱?xí)慣一般來說管理費(fèi)用更低，而且因?yàn)榱?xí)慣規(guī)則的實(shí)體內(nèi)容可能是福利最大化的。中國的法治道路應(yīng)當(dāng)是形式合理與實(shí)質(zhì)合理的有機(jī)結(jié)合，是以形式合理為歷史先導(dǎo)而價值合理性優(yōu)先的法制轉(zhuǎn)變過程。外部規(guī)則的建立應(yīng)當(dāng)立

5、足于并體現(xiàn)市民社會的內(nèi)部規(guī)則，在立法、執(zhí)法和司法等環(huán)節(jié)應(yīng)拋棄強(qiáng)硬的國家主義情懷，努力回應(yīng)自發(fā)秩序社會的利益主張和自由權(quán)利保障。法治的進(jìn)程中，民俗習(xí)慣對法治有補(bǔ)正的價值，同時，在補(bǔ)正的過程中法治也在對民俗習(xí)慣進(jìn)行價值上的取舍，兩者的作用是相互的?！?br>　　 第四章探討民俗習(xí)慣對中國法治的補(bǔ)正路徑。分析了當(dāng)前中國社會城市與農(nóng)村的法治發(fā)展現(xiàn)狀，從立法、司法、執(zhí)法的角度說明了當(dāng)前法治建設(shè)中遇到的困境，從民俗習(xí)慣的角度以反思性規(guī)則構(gòu)建的理念

6、闡述了運(yùn)用民俗習(xí)慣解決當(dāng)前法治困境的補(bǔ)正路徑?！霸诹⒎ㄟ^程中缺乏認(rèn)真調(diào)查研究而造成的制度與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)在執(zhí)法領(lǐng)域以一種更為直白的方式表達(dá)出來。民俗習(xí)慣納入成文法是首先要進(jìn)行深入的調(diào)查研究，要尊重社會的客觀發(fā)展，重視實(shí)證研究。民俗習(xí)慣還可以通過法官的法律解釋、法律推理、法律論證，補(bǔ)充成文法的不足，作為價值判斷的依據(jù)。引入民俗習(xí)慣作為補(bǔ)充，在追求規(guī)則之治的同時著力于糾紛的解決是轉(zhuǎn)型時期中國司法的主要著力點(diǎn)。在社會演進(jìn)過程中自發(fā)形成或基于民間的