論信托的契約性.pdf

1、在英美法上，傳統(tǒng)的觀點一直堅持“信托非契約”，在一定程度上掩蓋了信托的契約性。本文認為，在傳統(tǒng)信托中一直存在契約性的成分，隨著現(xiàn)代信托的發(fā)展，信托的功能發(fā)生巨大的變化，導致信托的契約性日益彰顯。本文從信托的契約性入手，通過對信托概念、特征、傳統(tǒng)信托、現(xiàn)代信托、信托管理以及受益人權利的契約性分析，認為信托的契約性反映了現(xiàn)代信托與合同在功能上日趨一致的事實，反映了現(xiàn)代信托法的價值取向。在此基礎上，分析了我國信托法的有關規(guī)定，認為我國信托法目

2、前尚未完全反映出信托的契約性特征，沒有完全回應現(xiàn)代信托的發(fā)展趨勢，進而針對我國信托法的有關規(guī)定，提出相應的立法建議。 本文分六章。第一章從信托的概念入手，分析出信托的特征，認為信托的特征中實際上包含了財產關系和合同關系兩個部分，傳統(tǒng)英美法的觀點側重于財產關系，而忽視了合同關系，這必然掩蓋了信托的契約性。本文認為，對信托性質的探究應從信托的起源著手；信托作為特殊的贈與體現(xiàn)了信托關系中一直含有契約性的成分。 第二章是對傳統(tǒng)信

3、托的契約性分析，本章首先考察傳統(tǒng)信托的歷史發(fā)展，認為，傳統(tǒng)信托法中其實一直含有契約性成分，信托的基礎或者信托的原動力正是來自于委托人與受托人二者的合意；然后本章還分析了為什么傳統(tǒng)信托法不強調契約性的因素，認為信托法上的雙重所有權的分割只是歷史的偶成現(xiàn)象，并不能說明信托的非契約性。 第三章首先考察了現(xiàn)代信托的主要特征，認為，傳統(tǒng)信托演化為現(xiàn)代信托，進一步增強了信托的契約性特征，信托已經演化為財產管理的契約。其次，從法理上看，信托的

4、契約性與信托的財產性這兩種觀點一直存在激烈的斗爭，認為，隨著合同觀念的擴張，現(xiàn)代信托完全體現(xiàn)了合同的基本要素，即合意的形成和確定，而且合同和現(xiàn)代信托在功能上日漸趨于一致，這不但體現(xiàn)了英美信托法的發(fā)展趨勢，即使在無信托傳統(tǒng)的大陸法國家，往往也通過采取合同的方法實現(xiàn)了信托所達到的效果，這是另一個關于信托契約性的重要論證。因此，對現(xiàn)代信托的契約性所持的各種異議事實上并不具有說服力。 第四章從受托人權力擴張的事實出發(fā)，集中探討受托人法中

5、受托人的兩項核心義務，即忠實和謹慎的義務的契約性?，F(xiàn)代信托的實踐證明，受托人的忠實義務和謹慎義務已經要讓位于各方在信托契約中明示或默示選擇的、更為特定化的意向；信托文件中免責條款是否有效，英美法對受托人是否違反信托義務方面沒有硬性的規(guī)則，不可否認的事實表明，利用合同的基本理論來分析信托文件中受托人免責條款效力的方法正日漸盛行。本文認為，信托管理具有契約性，受托人的忠實與謹慎義務是受托人權力擴張的必要結果，其實質是包含在信托協(xié)議的默示規(guī)則

6、，而受托人法中的任意規(guī)則可以被描述為一種標準化的合同。第五章首先從受益權的概念、內容出發(fā)，分析出受益權的特征，認為受益權完全是由允諾所創(chuàng)設的權利，在此基礎上并著重駁斥了受益人衡平追蹤權(tracing)完全屬于財產性權利的學說。認為，衡平法的追蹤權只不過是受益人強制執(zhí)行信托協(xié)議的形式，是通過推定信托的形式來實現(xiàn)的，不能由此來決定受益權的性質；本章還結合衡平法最重要的規(guī)則——衡平法的本質是對人的良知的一般公理，進一步論證了受益權的契約性；

7、最后，結合大陸法上受益人的撤銷權，認為，大陸法上的受益權具有完整意義上的契約性特征。 第六章首先從現(xiàn)代信托的功能定位著手，認為現(xiàn)代信托契約性的增強，不但揭示出了現(xiàn)代信托的價值取向，即對效率的追求與關注，同時，也反映了現(xiàn)代信托法根本為任意法的特點。本章進一步結合我國信托法的規(guī)定，認為，我國信托法在價值取向上陷入誤區(qū)，側重于安全而忽視了效率，沒有反映出現(xiàn)代信托的發(fā)展趨勢，沒有完全彰顯信托的契約性特征。因此，筆者建議，在宏觀層面上應把