論世界貿(mào)易組織爭端解決中的司法造法.pdf

1、國際條約和國際慣例是國際法最重要的兩個淵源，但是，當(dāng)今一些國際司法機(jī)構(gòu)做出的裁決在國際法中的地位日漸突出，典型的代表是歐共體法院和世界貿(mào)易組織(World Trade Organization，簡稱WTO)的爭端解決機(jī)制。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，這些國際司法機(jī)構(gòu)的裁決居于國際法淵源的第四位次，傳統(tǒng)上認(rèn)為其不具有與國際條約和國際慣例相同的強(qiáng)制拘束效力。<'1>隨著國際社會的法制化和國際爭端解決的司法化，國際條約在適用過程中，由

2、于條約規(guī)定的不明確或者立法缺失而產(chǎn)生的爭端，越來越多地傾向于通過司法機(jī)構(gòu)對條約做出司法解釋來解決，而不是尋求立法程序修訂條約或者重新制定規(guī)則。<'2>這些司法機(jī)構(gòu)的裁決不僅對爭端當(dāng)事方產(chǎn)生強(qiáng)制拘束力，而且會隨著判例效應(yīng)擴(kuò)及到所有成員，由此產(chǎn)生了司法造法的效力，逐步發(fā)展成為國際法中地位日益重要的法律淵源。 在眾多的國際司法機(jī)構(gòu)中，WTO的爭端解決機(jī)構(gòu)無疑是最受矚目同時也是備受爭議的一個。一方面，WTO的爭端解決機(jī)構(gòu)自1995年成立

3、12年來取得了顯著的成就，無可爭議地成為全球“最有效的爭端解決機(jī)構(gòu)”，<'3>為WTO規(guī)則得到切實(shí)遵守和執(zhí)行、保障多邊貿(mào)易體制的有效運(yùn)轉(zhuǎn)提供了有力的保證；但另一方面，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的司法造法活動也加劇了WTO決策機(jī)構(gòu)同司法機(jī)構(gòu)之間的不平衡，產(chǎn)生了“憲法性危機(jī)”、“民主赤字”等諸多問題，引起了方和國際社會的普遍關(guān)注。對WTO爭端解決機(jī)制的審查和改革的談判自1997年開始，但到目前為止尚無任何正式的結(jié)果。因此，深入研究WTO爭端解決中的

4、司法造法問題，對于促進(jìn)WTO爭端解決機(jī)制的完善、分析司法造法在國際爭端解決司法化中的作用及發(fā)展趨勢，研究司法造法這一國際法規(guī)則的創(chuàng)設(shè)形式給國際法帶來的新變革具有重要的理論和實(shí)踐意義。 本文的目的是籍WTO的爭端解決為例，分析司法造法在國際爭端解決的司法化過程中發(fā)揮的作用，并預(yù)測其發(fā)展。文章主體共分為三部分。第一部分為概述，包括概念界定、背景介紹和歷史回顧三個方面。首先界定司法、司法化、司法能動主義的概念，然后介紹WTO爭端解決所

5、處的國際爭端解決的司法化進(jìn)程背景，再回顧從擬建中的國際貿(mào)易組織到關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定再到WTO爭端解決的演進(jìn)。第二部分通過對WTO爭端解決中發(fā)展的新規(guī)則的考察，論證WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的司法性質(zhì)以及爭端解決機(jī)構(gòu)創(chuàng)立新規(guī)則的造法本質(zhì)，從而確認(rèn)WTO爭端解決中確實(shí)存在司法造法行為。文章的第三部分對WTO爭端解決中的司法造法現(xiàn)象進(jìn)行評價，既分析在WTO爭端解決中出現(xiàn)司法造法的必要性和現(xiàn)實(shí)性，也指出司法造法進(jìn)一步發(fā)展的局限性。最后探討了面對WTO司法

6、機(jī)構(gòu)與決策機(jī)構(gòu)嚴(yán)重失衡的憲法性危機(jī)，WTO成員方應(yīng)如何做出努力完善WTO爭端解決機(jī)制，從而保障多邊貿(mào)易機(jī)制的有效運(yùn)作。 本文主要采取實(shí)證研究和比較研究的方法。作者以WTO爭端解決機(jī)制的大量案例為基礎(chǔ)，研究爭議雙方和第三方的訴訟主張，以及專家小組和上訴機(jī)構(gòu)的報告中對事實(shí)部分的認(rèn)定和對法律問題的分析。其次考察包括歐共體、美國等在內(nèi)的發(fā)達(dá)國家成員方和眾多發(fā)展中國家成員方政府對待爭端解決結(jié)果的國內(nèi)政治反響及立法調(diào)整，包括對爭端解決結(jié)果的

7、尊重和執(zhí)行情況，以及對DSU審查和改革提出的建議。同時通過梳理大量的非政府組織以及國際法和國際政治學(xué)者對WTO爭端解決機(jī)制的批判觀點(diǎn)了解市民社會的愿望。運(yùn)用比較法的研究方法，目的是為了借鑒國際法院、國際海洋法法院、歐洲共同體法院、歐洲人權(quán)法院等高度司法化的國際司法機(jī)構(gòu)及普通法國家國內(nèi)的判例法實(shí)踐，一方面突出WTO爭端解決機(jī)制的特殊性和顯著發(fā)展，另一方面為WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的司法造法尋求理論基礎(chǔ)和實(shí)踐指導(dǎo)。 WTO爭端解決制度設(shè)立

8、的背景是國際爭端解決的司法化潮流。首先，國際爭端解決的司法化應(yīng)當(dāng)意味著傳統(tǒng)的外交爭端解決機(jī)制逐步被司法或準(zhǔn)司法機(jī)制所代替。其次，國際爭端解決的司法化應(yīng)當(dāng)意味著國際法規(guī)則由“軟法”向“硬法”的過渡和轉(zhuǎn)變。再次，司法化應(yīng)當(dāng)意味著國際體制的憲政化。所謂的憲政化意味著三權(quán)分立、權(quán)力制衡及司法審查制度的設(shè)立。 WTO的爭端解決制度最初的雛形是《哈瓦那憲章》中所設(shè)計的高度司法化的爭端解決模式，由于ITO的流產(chǎn)未能付諸實(shí)施：在GATT生效的

9、近50年間形成了以政治和外交手段為主解決爭端的實(shí)踐，但在GATT后期也表現(xiàn)出了較強(qiáng)的司法化傾向；WTO成立以后，建立了全新的爭端解決制度，其強(qiáng)制管轄權(quán)的確立、上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)立以及裁決結(jié)果的強(qiáng)制拘束力顯現(xiàn)出高度司法化的特征，無可爭議地成為最有效的國際爭端解決機(jī)構(gòu)。在經(jīng)歷了早期GATT的外交解決爭端模式之后，WTO的爭端解決機(jī)制回復(fù)到了ITO設(shè)想的高度司法化的機(jī)制。 法官在案件審理中確實(shí)在造法，這一點(diǎn)連國際法庭的法官也不例外。

10、國際司法機(jī)構(gòu)或準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)在爭端解決過程中，通過對國際條約做出有拘束力的解釋和澄清創(chuàng)設(shè)新的國際法規(guī)則，產(chǎn)生了司法造法的效力。在WTO爭端解決中同樣存在司法造法的現(xiàn)象。專家小組和上訴機(jī)構(gòu)在解釋W(xué)TO各涵蓋協(xié)定的過程中創(chuàng)造性地確立了一系列程序性和實(shí)體性的規(guī)則。程序性規(guī)則例如“法庭之友”陳述材料的采用、舉證責(zé)任的分擔(dān)；實(shí)體性規(guī)則如合理期待原則的確定，關(guān)于貿(mào)易與環(huán)境等非貿(mào)易問題的沖突解決等。2000年在“美國1916年法案”中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)正

11、式使用了“WTO case law(WTO案例法)”這一提法。雖然在“日本酒稅案”中上訴機(jī)構(gòu)明確指出，“裁決報告除對爭端當(dāng)事方之外，它們是沒有拘束力的。”但人們不難發(fā)現(xiàn)，在WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告中大量反復(fù)引用先前通過的裁決報告，形成了事實(shí)上的先例制度。 WTO爭端解決過程中的司法造法行為是必要的，也是可行的。WTO龐大復(fù)雜的法律框架中，不可避免地存在規(guī)則模糊不清甚至缺失的情況；而決策機(jī)制中嚴(yán)格的“一致同意”原則導(dǎo)致政

12、治決策機(jī)構(gòu)幾乎無法及時有效地補(bǔ)充、修訂和創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，爭端解決機(jī)構(gòu)在無所適用的情況下必然要“造法”，以便順利有效地解決爭端，打破政治談判的僵局，保障多邊貿(mào)易體制的正常運(yùn)行。與決策機(jī)構(gòu)的表決機(jī)制相反，烏拉圭回合確立的“反向協(xié)商一致”原則使得專家組和上訴機(jī)構(gòu)的裁決報告在DSB得以準(zhǔn)自動通過，這也為爭端解決機(jī)構(gòu)的造法活動創(chuàng)立了便利條件。 但WTO爭端解決中的司法造法也受到種種限制，制約其過度發(fā)展。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的司法造法活動

13、不僅承受來自WTO內(nèi)部的政治壓力和外部以NGO為代表的國際市民社會的監(jiān)督，也同時受到爭端解決機(jī)構(gòu)的自我約束。首先，DSU 明確規(guī)定爭端解決機(jī)構(gòu)不得增加或者減損成員方的權(quán)利義務(wù)，因此司法造法缺乏法律依據(jù)。其次，在WTO內(nèi)部，法官在一定情況下，須適度且必要地向政治妥協(xié)。一旦專家小組和上訴機(jī)構(gòu)的裁決被認(rèn)定違反了DSU的規(guī)定增加了成員方的義務(wù)，將不可避免地導(dǎo)致成員方的行政機(jī)構(gòu)受到施壓而對爭端解決程序的結(jié)果置之不理，甚至有大國以退出WTO相要挾

14、。另外，低水平的救濟(jì)措施也反映了成員方對待司法機(jī)構(gòu)的謹(jǐn)慎態(tài)度。第三，雖然沒有國內(nèi)憲法中規(guī)定的對司法權(quán)力專門形式的制約，但是在WTO中，爭端解決機(jī)構(gòu)要始終考慮其自身的合法性和有效性問題，這使得司法機(jī)構(gòu)會不斷自覺反省，以求達(dá)到和政治決策機(jī)構(gòu)的一致。最后，NGO和其他非成員方的壓力也提出了WTO體系的外部合法性問題。 同強(qiáng)大的司法機(jī)構(gòu)相比較，WTO的政治決策機(jī)構(gòu)顯得軟弱無力、效率低下，這一問題自WTO成立以來就始終存在。對于如

15、何解決目前WTO中決策機(jī)構(gòu)與司法機(jī)構(gòu)失衡的問題，存在截然不同的主張。有的主張恢復(fù)GATT的外交解決爭端模式；有的主張進(jìn)一步強(qiáng)化爭端解決機(jī)構(gòu)的權(quán)力。在國際爭端解決日益司法化的趨勢下，重拾GATT的外交解決爭端模式無疑是逆潮流而行；如果要進(jìn)一步加強(qiáng)司法機(jī)構(gòu)的權(quán)力，則缺乏對爭端解決機(jī)制施行有效控制的安全閥，成員方只會更加堅(jiān)持手中的否決權(quán)，況且能否得到進(jìn)一步加強(qiáng)司法化所需的充分政治支持仍然是一個值得懷疑的問題。這樣非但不能加強(qiáng)多邊貿(mào)易機(jī)制的合法