巨額財產(chǎn)來源不明罪疑難問題研討.pdf

1、巨額財產(chǎn)來源不明罪是以一種嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的姿態(tài)進(jìn)入刑法中來的犯罪。其在理論與實踐、實體與程序諸方面均存在若干值得研討的問題。本文試圖采理論與實踐相結(jié)合的研究方法探究巨額財產(chǎn)來源不明罪所面臨的疑難問題。全文除引言外共分五個部分。 引言簡要列明巨額財產(chǎn)來源不明罪立法歷程，指出本罪自設(shè)置以來存在的兩個問題：一是由嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的初衷，轉(zhuǎn)化為“密而不嚴(yán)”的現(xiàn)實；二是實體和程序上遭受諸多詰難的同時，實體上依然保持著相對穩(wěn)定性。由此本文以罪名稱

2、謂、罪狀設(shè)計、是否有罪推定、證明規(guī)則、刑罰配置五個頗具爭執(zhí)疑難問題為重點展開探討，期待為完善立法提出建言、為司法實踐提供參考。 第一部分：關(guān)于罪名稱謂。指出罪名作為刑法中的一個基本概念，只有準(zhǔn)確、凝煉才能引領(lǐng)法條順利進(jìn)入司法。本部分首先回顧了巨額財產(chǎn)來源不明罪罪名立法和司法適用沿革，指出現(xiàn)有罪名存在爭議，并從罪名不法定、罪狀的具體性與罪名的概括性之間的沖突、犯罪行為的模糊性三方面分析了罪名產(chǎn)生分歧的原因，認(rèn)為本罪罪名應(yīng)擬制為“非

3、法持有巨額財產(chǎn)罪”，體現(xiàn)罪名科學(xué)性和規(guī)范性應(yīng)有涵義。 第二部分：關(guān)于罪狀設(shè)計。一是厘清罪狀屬性歸屬，對犯罪行為三種有代表性觀點“持有說”、“不作為說”、“持有與不作為說”進(jìn)行評解。認(rèn)為“不作為說”由于不存在先行義務(wù)和先行行為、違背法律明確性規(guī)定、違反主客觀相統(tǒng)一原理、有悖刑事訴訟機制而難以成立；指出“持有說與不作為說”由于現(xiàn)實難以找到理論支撐而不宜為刑法理論所采用；指出“持有說”面對的詰問主要在于“可以責(zé)令說明來源，本人不能說明

4、其來源是合法的”之程序性規(guī)定。對于本罪罪狀屬性歸屬于“持有說”，從巨額財產(chǎn)的非法性來源于責(zé)令、立法本意、如實申報財產(chǎn)不應(yīng)作為本罪的先行義務(wù)、持有犯罪在刑法體系中的成就四方面予以支持，從而確立罪狀修正的前提。二是對本罪罪狀進(jìn)行剖析，認(rèn)為本罪罪狀應(yīng)表述為“國家工作人員擁有財產(chǎn)或支出明顯超過正常收入，差額巨大的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令說明來源，本人不能圓滿說明其真實來源的部分，屬違法所得”。 第三部分：關(guān)于是否存在有罪推定。對來自“有罪推定”的質(zhì)疑

5、，分三個層次進(jìn)行探討。首先，非法所得是推定得出的結(jié)論，是建立在高蓋然性基礎(chǔ)上的擇優(yōu)之選擇。其次，推定有事實推定與法律推定之分，“以非法所得論”屬于不可反駁的法律推定即法律擬制，體現(xiàn)為法律要求和原則，提出法律對巨額財產(chǎn)來源不明罪的考量，已由立法階段對“顯然來自非法途徑”的關(guān)注，轉(zhuǎn)化為對持有的巨額財產(chǎn)整體進(jìn)行否定評價的觀點，并以國家工作人員身份特殊性、法益受侵、法律經(jīng)濟(jì)性角度，進(jìn)一步論證了“以非法所得論”法律規(guī)制的必然性，指出“推定”在本罪

6、“非法所得”低層面發(fā)揮作用，并不影響本罪的構(gòu)成。第三，從有罪推定與無罪推定的淵源出發(fā)，認(rèn)清有罪推定的實質(zhì)，指出本罪既不存在程序意義上的“有罪推定”，也不存在實體意義上的“有罪推定”。 第四部分：關(guān)于證明規(guī)則。首先列舉本罪證明規(guī)則爭論內(nèi)容。一是證明責(zé)任轉(zhuǎn)移說和舉證責(zé)任倒置說之爭；二是證明規(guī)則由被告方承擔(dān)、控方承擔(dān)、雙方共同承擔(dān)之爭。其次，分別以證明責(zé)任和舉證責(zé)任為視角，論證指出證明責(zé)任在控方獨占、舉證責(zé)任部分倒置于被告方的觀點；再

7、次，提出了本罪證明規(guī)則存在六方面涵義。 第五部分：關(guān)于刑罰配置。第一，對本罪法定刑現(xiàn)狀進(jìn)行評析。認(rèn)為最高5年有期徒刑與司法實踐要求和罪刑相適應(yīng)原則相矛盾。對來自肯定論者認(rèn)為最高處刑5年有期徒刑符合“罪刑相適應(yīng)”、“罪刑法定”原則的立論進(jìn)行辯駁。第二，本罪法定刑的完善方式。對法定刑完善建議諸觀點，從是否適用死刑、量刑幅度、財產(chǎn)刑適用、資格刑適用四方面進(jìn)行評價，提出本罪法定刑之完善方式，應(yīng)依“數(shù)額加重”原則，形成量刑檔次，豐富刑種罰