論商事自治規(guī)范.pdf

1、“商事自治規(guī)范”是指商人們?yōu)榱嗽O定和調(diào)整與商事活動密切相關的各種社會關系，以及對商事活動實行自治自律而在國家法律體系之外制定的，或者在長期商事活動中自發(fā)形成的社會規(guī)范。在外延上，它包括企業(yè)章程、合伙協(xié)議、交易習慣和行業(yè)規(guī)范等多種類型。對于“商事自治規(guī)范”性質(zhì)，可以從不同的學科角度進行闡釋。比如從傳統(tǒng)法理學（法哲學）的視角，“商事自治規(guī)范”是一種非正式的法律淵源；從民商法（部門法）的視角，“商事自治規(guī)范”是調(diào)整商事關系的一種規(guī)范；從新制度

2、經(jīng)濟學的視角，“商事自治規(guī)范”可被視為經(jīng)濟發(fā)展當中一種重要的“生產(chǎn)要素”；而從社會學的角度理解，“商事自治規(guī)范”又可以被視為社會規(guī)范的類型之一。
　　 如果以法律屬性為標準進行歸類，“商事自治規(guī)范”可以被區(qū)分為“契約型自治規(guī)范（Self-regulation Norms of Contractual Style）”、“慣例型自治規(guī)范(Self-regulation Norms of Usage Style)"以及“行規(guī)型自治規(guī)范

3、(Self-regulationNorms of Industrial Style)”。這一區(qū)分不僅有“對象類型化”的意義，也有“方法論”上的意義。換言之，“契約型-慣例型-行規(guī)型”的類型化不僅有助于完整的揭示實踐當中“商事自治規(guī)范”的各種研究對象，同時它也可以作為分析“商事自治規(guī)范”理論與實踐問題的一個理論框架。因而，本文將把“契約型-慣例型-行規(guī)型”(C-U-I)這一類型化的方法（分析框架）貫穿于全文，用以分析理論層面商事自治規(guī)范的

4、內(nèi)涵與外延、形式與效力、性質(zhì)與特征，以及實踐層面商事自治規(guī)范的法律適用、自我實施以及立法實踐。
　　 商事自治規(guī)范自的我實施具有重要的實踐功能，其一是可以促進商事互惠關系的構建，二是協(xié)調(diào)商事活動的預期，三是抑制交易的欺詐行為，四是解決商事活動的糾紛。而在相關的這些活動當中，“節(jié)約交易成本”以及“提高商事活動效率”是根本目的。商事自治規(guī)范的自我實施需要借助于某些特定的途徑和方式，包括：商業(yè)組織的建立與運作，社會網(wǎng)絡的充分依賴，外部

5、聲譽機制的無形約束，內(nèi)部懲戒措施的有形約束，以及習俗、習慣和慣例的路徑依賴。盡管商事自治規(guī)范的自我實施不是由國家公權力（如行政和司法）所主導，但并不意味著它完全游離于國家法的范圍之外。國家對自治規(guī)范自我實施進行法律規(guī)制的目的主要在于限制商人的機會主義傾向，彌補商人的有限理性，克服商事自治的外部性，補充市場治理公共物品的供給以及糾正商事自治規(guī)范的偏差。
　　 在傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟發(fā)達國家，由于歷史的原因，其商事法律制度大多來源于商事自

6、治規(guī)范(CUI)的演化，而商事法律秩序則大多遵循哈耶克所稱的“自生自發(fā)邏輯”，或者青木昌彥等人所稱的“制度內(nèi)生博弈路徑”而得以建立。但是市場經(jīng)濟新興發(fā)展的國家則與此不同——由于其歷史上往往缺乏符合發(fā)展市場經(jīng)濟的政治、經(jīng)濟、文化或制度因素，而且客觀上已經(jīng)存在從發(fā)達國家進行制度移植的可能性，因此在這些國家市場經(jīng)濟發(fā)展的起步階段，國家立法規(guī)劃的任務主要是通過強制性制度變遷以及法律移植的模式“由上而下”的構建起一套完整的商事法律制度體系，而不是

7、誘致性的先通過培育本土化的商事自治規(guī)范，待其成熟之后再將其成文化為國家法律秩序，否則制度變遷的成本將過于昂貴。也因此，在新興市場經(jīng)濟國家，其商事立法主要體現(xiàn)為“從中央到地方”、“從國外到國內(nèi)”、“從國家法到民間法”的發(fā)展路徑。但是無論對于市場經(jīng)濟發(fā)達國家還是新興市場經(jīng)濟國家，其立法者在進行商事立法規(guī)劃的時候都應當根據(jù)“商事活動的特點和規(guī)律”、“市場經(jīng)濟發(fā)展所處的時期”、“國家立法活動所欲達到的長遠目標和階段性目標”等方面，對“法律與自治

8、規(guī)范”進行廣泛的評估和考量，以最終決定國家應當投入多少立法成本以及應當如何進行立法。尤其要廓清從“商事自治規(guī)范”到“國家制定法”的立法路徑，即實現(xiàn)從“企業(yè)規(guī)范創(chuàng)新”到“國家立法創(chuàng)新”、從“行業(yè)試點立法”到“國家統(tǒng)一立法”以及從“不成文規(guī)范”到“成文規(guī)范”的路徑改革。
　　 實踐中，商事自治規(guī)范(CUI)對商事審判活動的介入一般有三種方式。其一是通過立法者的引入，即立法者在制定法律的時候明確將某些商事自治規(guī)范的法律地位、法律效力以

9、及適用的情形和程序規(guī)定在條文當中。其二是通過司法者的引入，即法官在商事審判當中根據(jù)司法自由裁量權以及具體案件的需要，主動將商事自治規(guī)范引入審理當中。這主要是針對前述“任意性適用”的情形。因為在前述強制性規(guī)定的情形下，商事自治規(guī)范的法定適用雖然也必須經(jīng)過法官的具體引入，但是這種引入井不體現(xiàn)法官自由裁量權的行使，而是對立法的被動執(zhí)行。換言之，只有在任意性的選擇適用才能體現(xiàn)法官適用自治規(guī)范的主動性。其三是通過當事人的引入，即當事人在商事審判當

10、中可以主動向法官提出將相關的商事自治規(guī)范引為判決依據(jù)，或者作為事實證據(jù)。在上述這三種方式下，商事自治規(guī)范(CUI)在商事審判活動中具體適用的模式還可以進一步區(qū)分為“主動適用”和“被動適用”、“法定適用”和“選擇適用”、“直接適用”和“間接適用”，以及“補充適用”和“優(yōu)先適用”；而其操作的程序則大致需要經(jīng)過“提起”、“舉證”、“過濾”和“適用”幾個步驟。需要指出的是，雖然上述這些方式的性質(zhì)和特點并不相同，但其功能卻可能是一致的?？偨Y而言，

11、商事自治規(guī)范(CUI)進入商事審判領域，其目的一般在于填補制定法的漏洞、彌補商事審判的信息不對稱、參與商事審判中的合同解釋以及降低商事審判的強制成本。
　　 本文以“商事自治規(guī)范”為研究對象，但目的不是“分割式”的分別對各種自治性規(guī)范的法律實踐機制進行類型化研究，之后再將其“匯編成冊”；而是重在研究各種自治規(guī)范共有的性質(zhì)特點，特別是具有共性的法律實踐規(guī)律和法律適用規(guī)則，以及研究自治規(guī)范在法律實踐過程中與其它相關因素的相互關系，并