社會治理刑罰化：質(zhì)疑、反思與修正.pdf

1、伴隨中國社會轉(zhuǎn)型而引發(fā)了利益分化、社會分層、道德滑坡、心理焦慮、信仰危機(jī)、社會失范與犯罪頻現(xiàn)等一系列矛盾與問題。在此背景下，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論、刑法立法科學(xué)化、犯罪預(yù)防早期化、刑法過度泛化等問題已引起學(xué)者們的極大的關(guān)注與激烈的爭鳴。仔細(xì)梳理不難發(fā)現(xiàn)，爭鳴的焦點(diǎn)與關(guān)鍵在于社會轉(zhuǎn)型期刑法參與社會治理的“姿態(tài)”與“方式”。刑法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，社會轉(zhuǎn)型期中國刑法仍需恪守最后手段原則，抵制情緒立法、政策立法，但有部分學(xué)者持反對意見，主張確立積極刑法立

2、法觀，增強(qiáng)刑法干預(yù)社會的早期化與擴(kuò)張化。作者認(rèn)為雖然雙方的基本結(jié)論截然不同，但雙方都肯定一個基本的社會現(xiàn)象—刑罰權(quán)參與社會治理過程中呈日益擴(kuò)張與加重的發(fā)展趨勢—本文稱之為“社會治理刑罰化”。本文認(rèn)為，問題的學(xué)科屬性決定了研究方法的學(xué)科屬性，也決定方法的適切性，社會治理刑罰化這一現(xiàn)象或趨勢體現(xiàn)的是刑罰權(quán)與社會治理的互動關(guān)系，反映的是刑法參與社會治理的“態(tài)度”與“方式”，探討的核心是刑法與社會的關(guān)系，因而最為合適的研究方法莫過于法社會學(xué)的研

3、究方法。簡而言之，社會治理刑罰化固然是一個價值判斷問題，但價值判斷的前提與基礎(chǔ)在于對事實(shí)的分析與考察。事實(shí)問題需要經(jīng)驗(yàn)分析與實(shí)證研究方法，基于此，文章綜合運(yùn)用了規(guī)范刑法學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等學(xué)科知識，對社會治理刑罰化加以現(xiàn)象描述、效果衡量、理論反思及理性修正，全文包括導(dǎo)論以及四章內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)論述。
　　導(dǎo)論部分主要交代本文的問題意識、文獻(xiàn)綜述、研究方法與研究價值。作者認(rèn)為，無論是作為一種社會發(fā)展趨勢，還是一種刑事治理

4、策略，社會治理刑罰化都是一個值得關(guān)注的刑事法治現(xiàn)象。目前刑法學(xué)界對社會治理刑罰化的研究分為法哲學(xué)維度的研究、法教義學(xué)維度的研究以及法社會學(xué)維度的研究?？傮w而言，法哲學(xué)維度的研究主要圍繞社會治理中刑罰權(quán)運(yùn)作的正當(dāng)性根據(jù)、犯罪化原則與刑法參與社會治理的應(yīng)然界限；法教義學(xué)維度的研究主要針對刑事立法的教義學(xué)邏輯以及刑法修訂如何保障系統(tǒng)化與邏輯化；法社會學(xué)維度主要是從刑法實(shí)際功能與效率的視角剖析社會治理刑罰化的利弊。本文認(rèn)為：社會治理刑罰化這一現(xiàn)

5、象產(chǎn)生并發(fā)展于特定時空范圍內(nèi)，關(guān)聯(lián)于整個社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多層關(guān)系之中，受制于各種各樣刑事政策、法律政策、社會政策、經(jīng)濟(jì)政策等因素的影響。因而，交叉學(xué)科研究法、實(shí)證研究法以及系統(tǒng)研究法是較為適合于這一問題的研究方法。深入研究社會治理刑罰化，既有益于拓展刑法社會學(xué)的知識、豐富刑法學(xué)的研究方法，更有益于深化人們對于刑罰與社會治理關(guān)系理性認(rèn)知，進(jìn)而提升社會治理法治化的實(shí)踐功效與積極價值。
　　第一章內(nèi)容是社會治理刑罰化之現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，

6、旨在綜合運(yùn)用統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、法條梳理以及文獻(xiàn)歸納等方法，對社會治理刑罰化的現(xiàn)實(shí)鏡像進(jìn)行勾勒與描繪。本文認(rèn)為，社會治理刑罰化可以體現(xiàn)為兩大趨勢，從橫向來說，體現(xiàn)為刑罰廣度（犯罪圈）擴(kuò)張化趨勢；從縱向來談，體現(xiàn)為刑罰深度（刑罰量）加重化趨勢。其中，刑罰廣度（刑罰圈）擴(kuò)張化集中表現(xiàn)為兩大趨勢：其一，通過新增罪名達(dá)到刑罰廣度的擴(kuò)張化目的，改革開放三十年來，中國刑事立法犯罪化進(jìn)程，從1979年的128個刑法罪名發(fā)展至2016年的468個罪名，罪名總數(shù)增

7、加了340個，相比1979年，增長了約2.5倍。與之相對，1997-2016年中國刑法分則總共廢止、減少了僅有5個罪名。其二，通過《刑法修正案》修改犯罪構(gòu)成要件加以擴(kuò)張刑法的“觸角”，具體又可分為五個子類型：
　?。?）增加犯罪主體，擴(kuò)大犯罪圈；
　?。?）修改主觀要件，擴(kuò)大犯罪圈；
　?。?）增設(shè)行為類型，擴(kuò)大犯罪圈；
　?。?）增加行為對象，擴(kuò)大犯罪圈；
　?。?）降低入罪門檻，擴(kuò)大犯罪圈。
　　

8、而刑罰力度（刑罰量）加重化既反映于刑法立法與刑法司法兩方面，其一，通過比較1979年刑法、1997年刑法與2016年刑法三部刑法中所有罪名的法定刑上限種類與數(shù)量發(fā)現(xiàn)刑法立法重刑化的趨勢。其二，統(tǒng)計(jì)改革開放30年來中國監(jiān)禁率的走勢情況，發(fā)現(xiàn)中國的監(jiān)禁率持續(xù)上升，同樣反映了刑法司法的重刑化趨勢?？傮w而言，社會轉(zhuǎn)型期，中國刑事政策更傾向于犯罪化、刑罰化、重刑化策略而與國際主流的非犯罪化與非刑罰化、輕緩化趨勢背道而馳。
　　第二章內(nèi)容是社

9、會治理刑罰化之效果質(zhì)疑，旨在綜合運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等分析方法，對社會治理刑罰化進(jìn)行效果衡量。本文認(rèn)為，中國社會治理刑罰化這一策略總體而言是弊大于利，不應(yīng)提倡。具體而言，其一，社會治理刑罰化并沒有有效控制中國的犯罪率，中國刑事案件總數(shù)日益增多，犯罪率持續(xù)升高；其二，社會治理刑罰化并沒有減少中國罪犯總數(shù)，罪犯總數(shù)的日益攀升，導(dǎo)致國家浪費(fèi)更多的社會資源用于罪犯關(guān)押與矯正；其三，社會治理刑罰化并沒有有效控制重新犯罪犯率，中國監(jiān)獄矯正

10、的效果不佳，重新犯罪率的居高不下也影響了中國社會治理的根本效果，此外，社會治理刑罰化并沒有顯著提升公眾心理安全感，違法犯罪行為仍然是威脅公眾心理的主要根源，社會治安效果亟待提升。
　　第三章內(nèi)容是社會治理刑罰化之理論反思，旨在運(yùn)用辯證邏輯、由果溯因的分析方法，揭示社會治理刑罰化的內(nèi)外部理論根基，并在此基礎(chǔ)上針對內(nèi)外部理論根基進(jìn)行深刻的反思，力圖找出社會治理刑罰化的問題癥結(jié)。本文認(rèn)為，社會治理刑罰化的內(nèi)部理論根基是一般預(yù)防理論，該理

11、論的初衷是通過增強(qiáng)刑罰確定性，達(dá)到遏制與預(yù)防犯罪的效果。然而社會治理過程中卻產(chǎn)生了“重刑威懾論”與“刑罰萬能論”的錯誤觀念，過于高估了刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防的功能，陷入社會治理刑罰化的泥潭。而社會治理刑罰化的外部理論根基是社會控制理論，該理論的初衷是通過增強(qiáng)內(nèi)部控制、積極控制、倡導(dǎo)公眾參與達(dá)到化解社會矛盾，達(dá)到長治久安的效果，可是社會治理過程中卻錯誤理解并濫用社會控制理論，過分強(qiáng)調(diào)社會控制的意義，忽略社會救助的價值；過度夸大正式控制的功

12、能，忽視非正式控制價值；過于強(qiáng)調(diào)外部控制的作用，掩蓋了內(nèi)在控制的重要功能；過甚重視刑罰控制，遮蔽了公眾參與社會治理的重要意義。
　　第四章內(nèi)容是社會治理刑罰化之理性修正，旨在運(yùn)用辯證邏輯、法教義學(xué)、經(jīng)驗(yàn)分析的方法，闡釋刑罰權(quán)參與社會治理的“姿態(tài)”與“方式”。一方面，從刑法學(xué)內(nèi)部視角而言，一般預(yù)防理論著力法律忠誠意識的培養(yǎng)，強(qiáng)調(diào)規(guī)范有效性的確證，申彰秩序信賴的穩(wěn)定預(yù)期，致力社會同一性的維系，力圖通過刑法規(guī)范的明文宣示和刑罰適用的懲罰

13、教育，導(dǎo)引守法善行，貶抑違規(guī)惡徑，實(shí)現(xiàn)規(guī)范認(rèn)同。但是一般預(yù)防將刑罰的正當(dāng)化承載于規(guī)范意識的喚醒和規(guī)范遵循的實(shí)現(xiàn)，無法祛除刑罰威懾基礎(chǔ)上的認(rèn)同因子，忠誠惡法的正義悖反，以及將人作為他人犯罪的工具利用，陷入規(guī)范違反之現(xiàn)象描述等同犯罪本質(zhì)、刑罰目之應(yīng)然義理的刑罰正當(dāng)化危機(jī)之中。溯源刑法懲罰的正當(dāng)性，刑法規(guī)范發(fā)端社會共識，公眾意志；犯罪本質(zhì)源自全體公民人權(quán)和個人基本人權(quán)的不得已權(quán)衡。鑒于以往一般預(yù)防停留現(xiàn)象，作用表面的弊病，需要重釋一般預(yù)防的概

14、念內(nèi)涵，匡正一般預(yù)防刑罰正當(dāng)化理論預(yù)設(shè)，確鑿刑法適用標(biāo)準(zhǔn)，以此使一般預(yù)防名實(shí)相符。具體而言，一般預(yù)防應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)范遵循公眾意愿為核心要義，過濾威懾認(rèn)同的生發(fā)；以保障全體公民人權(quán)為刑罰正當(dāng)化理論預(yù)設(shè)，避免遵循惡法的偏失；以不得已原則為刑法動用的圭臬，消弭人性尊重與工具利用的矛盾。另一方面，從刑法學(xué)外部視角而言，刑罰控制只是眾多社會控制手段的一種，并且刑罰本身有著許多難以克服的弊病，針對當(dāng)前社會治理中過度重視刑罰的工具意義，忽視刑罰的價值意