刑事犯罪與民事不法的界限與司法適用——可罰的違法性理論之提倡.pdf

1、刑法與民法作為現(xiàn)代法律體系中的兩大基本法律部門，二者之間的關(guān)系始終足法學領(lǐng)域的重點課題，同時也是一項富有挑戰(zhàn)性的課題。而刑事犯罪與民事不法之間的界限又是刑法與民法關(guān)系研究中不得不面對的難題。因此，本文試圖在參考前人的一些學術(shù)著作以及研究經(jīng)驗的基礎上對刑事犯罪與民事不法之間的界限做一個相對明確的界定，期望能為司法實踐中的法律適用作一點點貢獻。
　　很長一段時間，人們并沒有對“不法”與“違法”這兩個概念作嚴格的區(qū)分。在我國，“不法”與

2、“違法”也經(jīng)?；Q使用。而從嚴格意義上講，“不法”與“違法”之間存在質(zhì)的差別。“違法”更強調(diào)行為的違法性質(zhì)，“不法”更強調(diào)行為本身的不合法性。本文借鑒德國學者對不法與違法的區(qū)分，認為不法包括刑事不法、民事不法與行政不法。刑事犯罪與民事不法的上位概念是不法，刑事犯罪與民事不法之間的不同是統(tǒng)一的法秩序下的不同，在緩和的違法一元論之下二者之間的不法具有相對性。
　　刑法與民法作為法的重要部門，它們之間的關(guān)系經(jīng)歷了一個漫長的發(fā)展過程。從歷

3、史的角度縱覽刑民關(guān)系，展現(xiàn)在我們眼前的是從古代“刑民不分”到近代“刑民分立”再到現(xiàn)代“刑民融合”的景象?，F(xiàn)代刑民關(guān)系的融合，二者之間調(diào)整范圍的相互滲透，是刑事犯罪與民事不法之間界限模糊的主要原因，具體表現(xiàn)在實體上、程序上以及觀念上。因此，我們有必要理清刑事犯罪與民事不法的界限，這無論在理論上還是實踐上都有非常重要的意義。
　　研究刑事犯罪與民事不法的界限，我們必須表明自己處理刑民關(guān)系的基本立場。在筆者看來，我們應該在緩和的違法一元

4、論的前提下討論刑事犯罪與民事不法的關(guān)系，不能對刑法的獨立性和從屬性一概而論?；趯σ陨匣玖龅膱猿郑P者簡要的概括了當前學者對刑事犯罪與民事不法分界的研究成果，然后表明了對可罰的違法性理論的支持?？闪P的違法性理論源于德國，興盛于日本，有自己的一套理論體系。其內(nèi)部雖然有不同的學說，但是它們有著共同的理論基礎——刑法的謙抑性、實質(zhì)的違法性以及違法的相對性。這與筆者認為刑法應當堅持的基本立場是一致的。各種學說中，筆者贊同構(gòu)成要件阻卻與違法性

5、阻卻二元說。它從質(zhì)和量兩方面來考察可罰的違法性，它既肯定了構(gòu)成要件該當性類型化的形式意義，又允許在構(gòu)成要件該當性的必要范圍內(nèi)做某種實質(zhì)性考察，角度新穎別致。因此，筆者認為引入可罰的違法性理論，能夠很好的區(qū)分刑事犯罪與民事不法，雖然理論本身存在一些缺陷，但是瑕不掩瑜。
　　最后，筆者將結(jié)合我國司法實踐中的真實案例——“許霆案”和“梁麗案”，把可罰的違法性理論運用于分析我國司法實踐的真實案例之中，從而為可罰的違法性理論在我國的發(fā)展找尋