可罰的違法性理論對(duì)我國(guó)但書(shū)規(guī)定的啟示.pdf

1、關(guān)于犯罪的構(gòu)成，不同國(guó)家的刑法條文都是采用這樣一種方式，首先將不同的行為類型規(guī)定為犯罪的行為模式，符合這些模式的，便成立犯罪。區(qū)別在于不同的國(guó)家基于其歷史文化背景和價(jià)值觀念對(duì)哪些行為構(gòu)成犯罪的選擇不同。這就帶來(lái)了一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題，即如何排除雖然符合這些模式但輕微或極輕微的行為的犯罪性？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，不同的國(guó)家給出了不同的答案，不同的學(xué)者也提出了不同的主張。我國(guó)刑法的但書(shū)規(guī)定和日本的可罰的違法性理論分別從立法和理論上對(duì)這一問(wèn)題做出了回答

2、。
　　我國(guó)刑法總則犯罪概念中的但書(shū)規(guī)定對(duì)這一問(wèn)題的判斷給出了標(biāo)準(zhǔn)：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。但我國(guó)的但書(shū)規(guī)定目前仍面臨著諸多亟待解決的問(wèn)題，諸如，缺少理論根據(jù)，適用范圍和路徑不明，判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確等。日本的可罰的違法性理論是大陸法系階層性犯罪論體系下的一種判斷犯罪是否成立的理論，具體來(lái)講就是否定形式上符合構(gòu)成要件而實(shí)質(zhì)上違法程度輕微的行為的犯罪性，其核心是“微罪出罪化”。日本刑法對(duì)這一理論的探討頗多并且體系的構(gòu)建相

3、對(duì)完善，且這一理論在司法實(shí)務(wù)中曾被廣泛使用，鑒于它和我國(guó)的但書(shū)規(guī)定存在很多共通之處，這一理論對(duì)完善我國(guó)的但書(shū)規(guī)定是有著借鑒價(jià)值的。但是可罰的違法性理論存在的階層式的犯罪論體系和我國(guó)但書(shū)存在的平面、耦合式的犯罪論體系又有著很大的差別，除此之外，兩國(guó)在觀念和理論上也有諸多不同，因此在借鑒該理論時(shí)應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，克服面臨的障礙，積極尋找出路。筆者認(rèn)為可以考慮把但書(shū)規(guī)定理解為“可罰性阻卻事由”，以可罰的違法性理論為但書(shū)提供理論支持，借鑒其判斷