工程墊資的利與弊畢業(yè)論文

1、<p><b>　　高等教育自學(xué)考試</b></p><p><b>　　畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）</b></p><p>　　題目 工程墊資施工的利弊分析 </p><p>　　專業(yè)班級(jí) 2010級(jí)工程管理 </p><p>

2、　　學(xué)號(hào) </p><p>　　姓名 </p><p>　　指導(dǎo)教師姓名、職稱 </p><p>　　2013年09 月01 </p><p>　　畢業(yè)（設(shè)計(jì)）論文開題報(bào)告書</p><p>&l

3、t;b>　　目 錄</b></p><p>　　摘要 ………………………………………………………………………………1</p><p>　　緒論…………………………………………………………………………………2</p><p>　　正文 …………………………………………………………………………………3</p><p>　　1墊

4、資是今年放假的 …………………………………………………………3</p><p>　　1.1.何謂工程項(xiàng)目成本…………………………………………………………3</p><p>　　1.2何謂建筑施工項(xiàng)目成本控制………………………………………………4</p><p>　　1.3施工項(xiàng)目成本控制系統(tǒng)……………………………………………………5</p><p

5、>　　2.工程項(xiàng)目成本控制的原則及特點(diǎn) ………………………………………………5</p><p>　　2.1項(xiàng)目成本控制原則…………………………………………………………5</p><p>　　2.2項(xiàng)目成本控制的特點(diǎn)……………………………………………………6</p><p>　　3.施工企業(yè)項(xiàng)目成本控制問題 ……………………………………………………6</p

6、><p>　　3.1成本控制的含義……………………………………………………………6</p><p>　　3.2全過程分層次控制…………………………………………………………7</p><p>　　3.3工程項(xiàng)目成本控制的途徑…………………………………………………7</p><p>　　3.4項(xiàng)目成本控制的要點(diǎn) …………………………………………………

7、…13</p><p>　　致謝 ………………………………………………………………………………14</p><p>　　參考文獻(xiàn) …………………………………………………………………………16</p><p>　　摘要：墊資承包施工又稱為帶資承包施工，是長(zhǎng)期以來在我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域存在的一種承包方式，在項(xiàng)目的建設(shè)過程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，直

8、至工程施工至約定條件或全部施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價(jià)款的施工承包方式。</p><p>　　關(guān)鍵詞：建筑市場(chǎng)；墊資施工；工程款；項(xiàng)目；拖欠</p><p>　　工程墊資施工的利與弊</p><p><b>　　緒論</b></p><p>　　本文系統(tǒng)的闡述了墊資施工的概念特性以及不同方式的分類方法，采用案

9、例舉例的方式，引出墊資施工中存在的問題，并通過問題查找其原因。</p><p>　　通過總結(jié)我國墊資施工建設(shè)過程當(dāng)中出現(xiàn)的一些情況，分析存在的利弊，并從施工單位、社會(huì)、以及法律等方面對(duì)墊資施工所帶來的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，提出了工程墊資施工問題的解決對(duì)策，和風(fēng)險(xiǎn)防范措施。</p><p>　　工程墊資行為在我國國內(nèi)建筑業(yè)的出現(xiàn)大約在20世紀(jì)90年代中期，并在當(dāng)時(shí)的建筑市場(chǎng)上發(fā)展到了一定的規(guī)模，隨著

10、我國建筑業(yè)的快速發(fā)展，工程墊資現(xiàn)象越來越普遍，而且到了愈演愈烈的地步，由此帶來的社會(huì)問題也日益增多。</p><p>　　所謂建設(shè)工程墊資是指投資者及建設(shè)單位在不給預(yù)付款的情況下，要求施工企業(yè)墊資施工到工程的一定階段，或者要求施工企業(yè)在工程開工前預(yù)繳一定數(shù)額的工程抵押金（保證金）。一般來講，實(shí)踐中往往表現(xiàn)為施工單位分批墊資施工，建設(shè)單位在合同約定的每一施工段段結(jié)束后再支付工程款項(xiàng)的一種結(jié)算方式，例如：施工單位先墊

11、資完成基礎(chǔ)施工后，建設(shè)單位再支付相應(yīng)的工程款，再往后依次類推。換句話說。就是施工單位自己先掏錢給建設(shè)單位建房，工程建好后，建設(shè)單位再付款的一種合同方式。</p><p>　　然而，根據(jù)我國《建筑安裝承包合同條例》的規(guī)定，建筑安裝承包合同中，建設(shè)單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一旦簽訂，建設(shè)單位即應(yīng)向施工單位預(yù)付一定數(shù)量的工程備料款，該款一般為總造價(jià)的30%，施工單位以此來啟動(dòng)工程，以后建設(shè)單位在分次按施工的形

12、象進(jìn)度撥款，直至工程完工，建設(shè)單位應(yīng)支付工程結(jié)算額總額的90%—95%，剩余5%—10%作為建設(shè)單位留置的質(zhì)量保證金。工程保修期內(nèi)的維修費(fèi)用，從此款內(nèi)撥付。保修期滿后，再將余款付清。由此來看，工程的資金來源應(yīng)為建設(shè)單位貸款或自籌，且建設(shè)單位應(yīng)保證按時(shí)按量撥款。相對(duì)而言，施工單位的義務(wù)主要為嚴(yán)格按照施工圖紙施工，保證工程質(zhì)量并按合同規(guī)定的時(shí)間如期完工和交付。但是在實(shí)踐中，建設(shè)工程墊資已成為許多項(xiàng)目業(yè)主降低資金成本、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的重要途徑和

13、手段。有些建設(shè)單位即使項(xiàng)目資金充裕，也要求施工企業(yè)墊資施工。</p><p><b>　　正 文</b></p><p>　　1 墊資施工的分類</p><p>　　墊資施工主要表現(xiàn)為以下幾種形式： </p><p>　　1.1全額墊資施工，主要是指在工程建設(shè)過程中發(fā)包人不向承包人支付任何工程價(jià)款，而要 等待工程項(xiàng)目

14、建設(shè)完畢經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，方按照約定支付工程價(jià)款； </p><p>　　1.2利用工程進(jìn)度款的不足額支付，造成部分墊資施工，比如在合同中約定為“承包人報(bào)送的 月進(jìn)度報(bào)表經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后，于次月支付確認(rèn)工作量的 70％”，這樣實(shí)際上造成承包人在工程建 設(shè)過程中，對(duì)已經(jīng)完成工作量的 30％要形成部分墊資； </p><p>　　1.3要求承包人向發(fā)包人支付保證金作為工程項(xiàng)目啟動(dòng)資金，保證金在施

15、工過程中根據(jù)工程 進(jìn)度返還，造成部分墊資施工； </p><p>　　1.4約定按照形象進(jìn)度付款，比如約定基礎(chǔ)完成開始支付進(jìn)度款，或結(jié)構(gòu)封頂付至工程價(jià)款 的一定比例等等。</p><p>　　2 墊資施工產(chǎn)生的原因</p><p>　　墊資建房是我國房地產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的產(chǎn)物。其產(chǎn)生的原因是多方面的，既有社會(huì)大環(huán)境的影響也有其自身特點(diǎn)的因素，歸納起來主要有以下幾點(diǎn)：&

16、lt;/p><p>　　2.1有令不行、有法不依是造成墊資的主要原因。建設(shè)部《工程建設(shè)施工招投標(biāo)管理辦法》中明確規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)應(yīng)具備的條件之一是“建設(shè)資金和主要建筑材料、設(shè)備來源已經(jīng)落實(shí)”，這就是說，資金不到位就不可能進(jìn)行工程發(fā)包。但建設(shè)單位不按建設(shè)程序辦事，通過隱報(bào)瞞報(bào)取得工程發(fā)包權(quán)，強(qiáng)行要求承包商墊資施工。</p><p>　　2.2政府相關(guān)部門審批不嚴(yán)，監(jiān)管不力。根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定，

17、基本建設(shè)項(xiàng)目必須經(jīng)過有關(guān)部門審批合格后方可開工，而資金到位正是審批的重要條件之一。但實(shí)際中，經(jīng)常出現(xiàn)的情況是政府未對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的資金來源進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的調(diào)查，審批不嚴(yán)，監(jiān)管不力，致使一些資金未到位、未從根本上達(dá)到立項(xiàng)要求的建設(shè)項(xiàng)目通過了審批，助長(zhǎng)了建筑市場(chǎng)上得不良風(fēng)氣，擾亂了正常的建設(shè)市場(chǎng)秩序。所以審批不嚴(yán)是致使墊資承包愈發(fā)普遍的又一因素。</p><p>　　2.3建設(shè)單位行不不規(guī)范，通過發(fā)包來轉(zhuǎn)移項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。房地產(chǎn)投

18、資往往具有很大的風(fēng)險(xiǎn)，有的開發(fā)商利用“宏觀調(diào)控建設(shè)規(guī)模”，施工企業(yè)任務(wù)不足的機(jī)會(huì)，用墊資的方式來轉(zhuǎn)嫁項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。</p><p>　　2.4建設(shè)單位資金不足,支付能力差，拖延付款。有的建設(shè)單位資金緊張，但又急著上項(xiàng)目，則以各種形式拖延支付，如拖延每月支付而合同中又未訂有拖延支付如何處理的規(guī)定，或雖然有些業(yè)主拖延支付時(shí)應(yīng)付利息的規(guī)定，但利息很低；或業(yè)主找借口拖延簽發(fā)變更命令而使新增項(xiàng)目得不到支付，或業(yè)主在工程末期拖延

19、支付最終結(jié)算工程款等等。</p><p>　　2.5政府工程的“墊資”沒商量。政府的負(fù)責(zé)部門或建設(shè)單位憑借政府的影響，拒不履行或變通履行合同規(guī)定的義務(wù)，向施工單位增加影響，迫使承包商向銀行貸款來實(shí)施在建工程，形成更大規(guī)模的工程款拖欠。</p><p>　　2.6工程建設(shè)的盲目性。有的建設(shè)單位由于壓縮投資規(guī)模，而使工程所有資金暫時(shí)出現(xiàn)空缺；有的建設(shè)單位由于上級(jí)主管部門撥付資金暫未到位而工程又

20、必須開工的項(xiàng)目等等。</p><p>　　2.7建筑市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)激烈，使施工單位不得不墊資施工。建筑業(yè)屬于勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，生產(chǎn)領(lǐng)域廣闊，在大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中容納了大量的就業(yè)人員。隨著房地產(chǎn)的迅速發(fā)展，我國建筑業(yè)隊(duì)伍也在迅速擴(kuò)大，甚至在一定程度上出現(xiàn)了嚴(yán)重膨脹，導(dǎo)致建筑業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，而我國房地產(chǎn)市場(chǎng)總體來講尚處于發(fā)育階段，在房地產(chǎn)開發(fā)中，相關(guān)法律法規(guī)還不健全，尤其是有關(guān)建筑工程公開招標(biāo)的競(jìng)標(biāo)程序還未法律化，這就造成

21、在建筑市場(chǎng)中，一些未經(jīng)過公開招標(biāo)程序而產(chǎn)生的“人情合同”非常之多。許多項(xiàng)目單位為了自身的利益，利用建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，僧多粥少的機(jī)會(huì)，鉆了法律法規(guī)不健全的空子，要求施工企業(yè)墊資建設(shè)。</p><p>　　2.8施工企業(yè)為了生存而盲目墊資。作為施工企業(yè)來講，承接工程的目的就是為了通過工程款獲得施工利潤，但一些實(shí)力雄厚的建筑公司為了在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中拿到工程合同，往往采取承諾墊資施工的方式；同時(shí)，一些中小建筑企業(yè)為了生存，

22、也不惜以向銀行貸款為代價(jià)以墊資的方式參與競(jìng)爭(zhēng)。這就使一些施工單位為了承攬工程將墊資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段，從而加重了建筑企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的困難，致使工程建設(shè)因缺乏資金而陷于停頓。于是，在實(shí)踐中墊資施工建房的各種矛盾糾紛凸現(xiàn)。</p><p>　　2.9相關(guān)法律法規(guī)不完善，法制建設(shè)滯后。已經(jīng)出臺(tái)的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招投標(biāo)法》、《中華人民共和國合同法》等涉及工程建設(shè)領(lǐng)域的法律法規(guī)，近些年來有效地規(guī)范了建

23、筑市場(chǎng)的行為，促進(jìn)了建筑市場(chǎng)的良性發(fā)展。但隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和建筑業(yè)的飛速發(fā)展，建筑市場(chǎng)的環(huán)境已經(jīng)發(fā)生重大的變化。與此同時(shí)也產(chǎn)生了許多新的問題和糾紛，涉及墊資承包的也占了其中相當(dāng)?shù)谋壤?，但相關(guān)的法律法規(guī)明顯已不適應(yīng)建筑市場(chǎng)新形勢(shì)的要求，缺乏某些必要的條款和解決方案，因而承包單位在涉及墊資問題的糾紛中往往處于被動(dòng)地位，自身利益難以得到有效保障。</p><p>　　3 工程墊資施工的利弊分析

24、</p><p>　　3.1工程墊資施工的效用：</p><p>　　以前人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：建設(shè)工程合同中的墊資條款無效。其主要理由為建設(shè)工程合同中的墊資條款或者另行簽訂的墊資合同性質(zhì)為企業(yè)法人之間違規(guī)拆借資金行為；其次，國家以及各省、市、自治區(qū)相繼出臺(tái)一些文件禁止建設(shè)工程施工合同中的墊資條款，其中具有代表性的文件為1996年原國家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政

25、部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，通知規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)墊資或者帶資施工，不論是開發(fā)商還是施工單位，均不能以墊資為條件參與招投標(biāo)。該通知被認(rèn)為是國家對(duì)建筑市場(chǎng)中墊資問題的“禁行令”，同時(shí)在司法實(shí)踐中也成為法官判決墊資條款無效的依據(jù)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述《通知》出臺(tái)的初衷是為了維護(hù)施工企業(yè)的利益，緩解工程款拖欠問題，但建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況卻與當(dāng)初的設(shè)想大相徑庭，根本無法遏止墊資行為的盛行。隨著最高人民法院1999年12月《

26、關(guān)于適用合同法若干問題的司法解釋》的出臺(tái)，大多數(shù)人民法院一直以上述《通知》來判定墊資條款無效的觀點(diǎn)受到了嚴(yán)竣挑戰(zhàn)。因?yàn)樵摻忉屆鞔_規(guī)定：“《合同法》實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依</p><p>　　3.2工程墊資施工的弊端：</p><p>　　3.2.1為墊資施工向銀行貸款所帶來的風(fēng)險(xiǎn)承包商用于墊資的資金中，一部分可能是自有資

27、金，另一部分通常是通過貸款而來。貸款就得承擔(dān)利息，如果逾期不能還貸，還要承擔(dān)逾期罰息；而利息、罰息本身就加大了施工企業(yè)的負(fù)擔(dān)。如果在一定的時(shí)期內(nèi)國家的金融政策有較大的調(diào)整，如大幅度地提高銀行貸款利率，則承包人的銀行利息及逾期罰息還會(huì)加大，從而構(gòu)成較大的風(fēng)險(xiǎn)。</p><p>　　3.2.2因發(fā)包人拖欠工程價(jià)款所帶來的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)建設(shè)單位本身有足夠的支付能力，甚至在墊資施工的建設(shè)工程已經(jīng)產(chǎn)生效益(如部分商品房已出售、出租

28、)的情況下，也拒不支付工程款項(xiàng)。承包商礙于已墊付巨額款項(xiàng)，欲停工追債又怕關(guān)系搞僵致工程款項(xiàng)更加難討，從而陷入騎虎難下、投鼠忌器的尷尬境地。其次，如果遭遇建設(shè)單位經(jīng)營銷售不順，更會(huì)以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款項(xiàng)，從而給承包商帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)。如果建設(shè)工程建成之后施工人仍未能收回工程款，會(huì)面對(duì)銀行、材料商、設(shè)備商、施工工人及其他債權(quán)人的強(qiáng)大壓力。為了解決債務(wù)的困擾，施工單位有時(shí)不得不違心滿足建設(shè)單位的若干不合理的要求。 </p>

29、<p>　　3.2.3因拖欠材料、設(shè)備款所帶來的風(fēng)險(xiǎn)在墊資施工的情況下，承包商為了能夠加快工期進(jìn)度、或者在至少不延誤工期的同時(shí)，盡量減少資金投入，常常會(huì)通過拖欠材料、設(shè)備款的做法來節(jié)省前期開支。如此，不但有時(shí)會(huì)難以保證所購置的材料、設(shè)備的質(zhì)量，甚至有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)被追討材料、設(shè)備購置費(fèi)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。舉例：筆者作為常州市某一家混凝土公司的律師處理了很多向承包人追討混凝土款項(xiàng)的案件。這些案件中承包人對(duì)所欠款項(xiàng)數(shù)額基本沒有異議，欠款原

30、因大多為墊資施工，往往是工程早已完工，有的甚至交付使用了一段時(shí)間，但工程款遲遲未得到支付。有一個(gè)案件中承包人被混凝土公司屢次催要材料款，一急之下竟帶著混凝土公司工作人員以及筆者直奔發(fā)包人領(lǐng)導(dǎo)辦公室催要工程款以支付其拖欠的材料款。 </p><p>　　3.2.4因勞務(wù)費(fèi)糾紛所帶來的風(fēng)險(xiǎn)一般地說，承包商拖欠勞務(wù)費(fèi)的現(xiàn)象比較多見，短期的拖欠也能夠被勞務(wù)人員理解與接受。但如果承包商因種種原因長(zhǎng)期無力支付勞務(wù)費(fèi)用，那么面

31、臨停工、追討、涉訴的風(fēng)險(xiǎn)也是很現(xiàn)實(shí)的。 </p><p>　　3.2.5市場(chǎng)變化所帶來的風(fēng)險(xiǎn)在墊資施工的情況下，承包商賒欠材料、設(shè)備購置費(fèi)、拖欠人工費(fèi)的做法已屬常見現(xiàn)象。但如果市場(chǎng)行情在一定的時(shí)期內(nèi)有較大的變化，如材料、設(shè)備購置費(fèi)或人工工資有較大的上漲，就會(huì)為承包商帶來很大的額外負(fù)擔(dān)。 </p><p>　　3.2.6建設(shè)單位轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程項(xiàng)目所帶來的風(fēng)險(xiǎn)如果在承包商墊資施工到一定程度甚至完

32、工，建設(shè)單位將建設(shè)項(xiàng)目或者竣工后的建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓與他人后，仍拒不支付工程款，而承包商也未能夠提前做好預(yù)防或財(cái)產(chǎn)保全等工作，則承包商的利益也會(huì)面臨付諸東流的危險(xiǎn)。 </p><p>　　3.2.7承包人因墊資過多而無力繼續(xù)施工所帶來的違約風(fēng)險(xiǎn) 如果承包商由于簽約前考慮不周或評(píng)審不足，輕視了特定工程中墊資施工的難度，也許在施工過程中會(huì)出現(xiàn)因墊資過多而無力繼續(xù) 施工的窘境。此時(shí)，承包商就面臨既要籌集資金用于工程建設(shè)，又要

33、面對(duì)因自身違約需對(duì)發(fā)包人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。</p><p>　　3.2.8因墊資施工造成資金困難而采取違規(guī)行為所帶來風(fēng)險(xiǎn)承包商有時(shí)因施工過程中墊資過多，面臨的來自材料商、設(shè)備商、施工工人、貸款銀行的壓力越來越大，又不敢擅自停工，于是有的承包商可能會(huì)采取偷工減料、降低施工標(biāo)準(zhǔn)，或干脆將工程進(jìn)行整體轉(zhuǎn)包的方式來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。殊不知，如此做法更有可能將自己置入 更大的風(fēng)險(xiǎn)境地。譬如，可能會(huì)因偷工減料而出現(xiàn)工程質(zhì)量糾紛

34、；可能會(huì)被主張與轉(zhuǎn)承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等。</p><p><b>　　4 風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策</b></p><p>　　造成墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因現(xiàn)階段，造成建筑施工企業(yè)墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因主要來自以下幾個(gè)方面： </p><p>　　4.1政府方面的原因由于有關(guān)政府部門對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的投資監(jiān)管不力，使得建設(shè)項(xiàng)目巨大的資金缺口和工程款無法支付的風(fēng)

35、險(xiǎn)通過帶資施工的方式由建設(shè)單位轉(zhuǎn)嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出于地方保護(hù)的原因會(huì)干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過在工程所在地進(jìn)行仲裁或訴訟討回工程款(包括墊資款)。 </p><p>　　4.2建設(shè)單位本身的支付能力及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)建設(shè)開發(fā)單位用于項(xiàng)目建設(shè)的資金通常大部分來自銀行貸款和在建項(xiàng)目的預(yù)售所得的房款。但如果建設(shè)單位將貸款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地產(chǎn)項(xiàng)目無法順利預(yù)售和銷售的商業(yè)

36、風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，施工單位的工程款便無從落實(shí)。</p><p>　　4.3施工合同條款設(shè)計(jì)存在不利于施工方的缺陷為了能承攬得建設(shè)項(xiàng)目，施工企業(yè)往往壓低自己的中標(biāo)和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時(shí)也會(huì)在合同條款上作出諸多對(duì)自己極為不利的讓步，比如沒有要求發(fā)包方提供工程款履約擔(dān)保，承諾的墊資期間過長(zhǎng)等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無法收回的風(fēng)險(xiǎn)。 </p><p>　　4．4行使

37、工程款優(yōu)先權(quán)存在一定的阻礙 1999 年頒布的《合同法》第 286 條及最高人民法院對(duì)該條作出的司法解釋明確了承包人對(duì)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)。但施工企業(yè)在行使優(yōu)先權(quán)過程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：⑴優(yōu)先權(quán)不得對(duì)抗一定條件下作為消費(fèi)者的買受人最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第 286 條的司法解釋第二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購買 商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗 買受人。由此，即使沒有辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)

38、，在對(duì)發(fā)包人開發(fā)的工程項(xiàng)目進(jìn)行拍賣后，承包人的工程價(jià)款也必須在消費(fèi)者的購房款得以受償方可受償。 ⑵墊資款是否享有優(yōu)先權(quán)問題從最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第 286 條的司法解釋第三條的規(guī)定來看，享有優(yōu)先權(quán)的墊資款應(yīng)僅限于已實(shí)際用于工程建設(shè)即已物化到建設(shè)工程中去的部分。故未實(shí)際用于工程建設(shè)的墊資款原則上不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權(quán)。</p><p>　　建筑施工企業(yè)在墊資施工中確實(shí)存在著

39、巨大的風(fēng)險(xiǎn)， 為了最大限度地防范墊資施工的 風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作： </p><p>　　4.4.1要對(duì)業(yè)主的資信狀況及履約能力進(jìn)行調(diào)查和評(píng)估施工企業(yè)在承攬工程前，必須多渠道全面了解業(yè)主的資金及信用情況，并對(duì)業(yè)主的資金、信用情況及履約能力作出綜合的評(píng)定，然后才可決定是否以墊資的方式承攬?jiān)摴こ獭?</p><p>　　4.4.2加強(qiáng)合同管理和合同條款設(shè)計(jì)首先，要加強(qiáng)簽約程序

40、和權(quán)限管理，對(duì)外簽約的部門和權(quán)限要集中由專門的法務(wù)部門統(tǒng)一行使。其次，在合同內(nèi)容和條款的設(shè)計(jì)上，施工企業(yè)要對(duì)招標(biāo)文件和施工合同進(jìn)行逐條審查和評(píng)估，謹(jǐn)防合同陷阱。此外，對(duì)墊資施工合同來說，在以下合同條款的設(shè)計(jì)上要格外引起注意： ⑴墊資用途、期限和利息條款首先關(guān)于墊資用途和期限問題。由于建設(shè)工程施工合同的法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人已合法取得土地使用權(quán)并已持有 《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》。因此，承包人的墊資只能用于地上物的施工，而不能用于發(fā)包人購買土地

41、使用權(quán)。否則便是企業(yè)間資金拆借的違法行為。而根據(jù)最高人民法院上述關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的司法解釋第三條的規(guī)定，享有優(yōu)先權(quán)的墊資款應(yīng)僅限于已實(shí)際用于工程建設(shè)即已物化到建設(shè)工程中去的部分。因此，施工企業(yè)用于支付土地出讓金的墊資款很有可能無法享受優(yōu)先權(quán)。故，雙方在約定墊資用途和時(shí)期切不可約定發(fā)包方的土地出讓金也由承包方墊付。此外，根據(jù)最高人民法院上述關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的司法解釋第四條的規(guī)定，雙方約定的墊資的最后期限不能晚于工程竣工或者合同約定的竣

42、工之日起六個(gè)月，否則將無法行使優(yōu)先權(quán)。其次關(guān)于墊資的利息問題。根</p><p>　　4.4.3通過投保轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)投保是合法轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。承包方在與發(fā)包方簽訂施工合同時(shí)，應(yīng)明確約定雙 方的投保義務(wù)。對(duì)于約定由發(fā)包方投保的，承包方應(yīng)及時(shí)督促對(duì)方投?；蛘呒皶r(shí)獲得發(fā)包 方明確的委托辦理投保手續(xù)的授權(quán)。對(duì)按約定由承包方投保的險(xiǎn)種，如施工方職工的意外傷害保險(xiǎn)等，施工單位應(yīng)及時(shí)辦理投保手續(xù)。 </p>&l

43、t;p>　　4.4.4加強(qiáng)工程質(zhì)量管理。根據(jù)最高人民法院上述《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題和解釋》第16條及第3條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格，而經(jīng)修復(fù)后仍不合格的，人民法院對(duì)承包人要求支付工程款的主張將不予支持。故依此規(guī)定，在工程質(zhì)量不合格的情況下，對(duì)由承包方自己墊資施工的，必須由承包人自行承擔(dān)已物化到工程上去的工種款的損失。因此雖然由工程質(zhì)量問題帶來的工款支付問題并不是在墊資施工的情況下獨(dú)有的。但很明顯，在墊

44、資的情況下，因工種質(zhì)量不合格給承包方帶來的損失則更直接、更大。因此，加強(qiáng)工程質(zhì)量管理對(duì)墊資款的成功收回也有重大的意義。</p><p>　　4.4.5加強(qiáng)施工過程中簽證、索賠等的動(dòng)態(tài)管理 ⑴對(duì)于承包方來說，及時(shí)、頻繁的簽證是對(duì)低價(jià)中標(biāo)的一個(gè)最主要的補(bǔ)償手段。對(duì)施工過程中因設(shè)計(jì)變更、政策調(diào)整等原因造成的工程量、工期及工程價(jià)款等的變動(dòng)，承包方要及時(shí)向發(fā)包方或監(jiān)理方辦理簽證，這其中尤其要把好送達(dá)關(guān)，要合理利用法律許可的

45、各 種方式進(jìn)行有效的送達(dá)并保留送達(dá)憑證。此外，承包方要保留簽證過程中形成的一切書面 資料，以作為日后重新計(jì)算和主張工程價(jià)款的原始依據(jù)。⑵在工程施工過程中，施工方要深入研究和充分利用施工合同提供的索賠機(jī)會(huì)，合理利用雙方約定的索賠條件和索賠程序規(guī)則，不失時(shí)機(jī)地向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，同時(shí)要保留一切索賠證據(jù)和原始資料。</p><p>　　4.4.6加強(qiáng)結(jié)算管理由于對(duì)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)的行使期限為工程實(shí)際竣工或約定的竣工日期

46、到來后六個(gè)月內(nèi)。故在工程竣工后，承包方要及時(shí)編制竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告并送達(dá)發(fā)包人，而在竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告被認(rèn)可或視為被認(rèn)可后，承包方要及時(shí)編制并向發(fā)包人遞交工程竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料。 </p><p>　　4.4.7及時(shí)提起給付工程款并確認(rèn)優(yōu)先權(quán)之訴 如果雙方對(duì)墊資工程款的支付日期約定在工程竣工后 6 個(gè)月內(nèi)的，在支付條件成就后，承包方要及時(shí)向發(fā)包方索要墊資工程款。若發(fā)包方拒不支付的，承包方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方發(fā)出催告通知，

47、而在催告期限屆滿后便要及時(shí)提起給付工程款并確認(rèn)優(yōu)先權(quán)之訴。而上述一切工作都要確保在工程竣工之日起 6 個(gè)月內(nèi)完成，否則便會(huì)喪失優(yōu)先權(quán)。以上僅僅是從法律的層面上簡(jiǎn)要敘述幾點(diǎn)防范墊資風(fēng)險(xiǎn)的主要作法。 但現(xiàn)實(shí)情況是極 其復(fù)雜的，施工企業(yè)要結(jié)合本企業(yè)的實(shí)際情況，同時(shí)在法律層面和經(jīng)濟(jì)層面考慮和防范墊風(fēng)險(xiǎn)，以保證企業(yè)的穩(wěn)健運(yùn)行。</p><p><b>　　5 結(jié)論</b></p>&l

48、t;p>　　5.1工程墊資施工的利：</p><p>　　5.1.1降低了交易費(fèi)用，使社會(huì)總成本下降。</p><p>　　5.1.2墊資施工符合市場(chǎng)規(guī)律。</p><p>　　5.1.3執(zhí)行墊資施工立法使墊資更加標(biāo)準(zhǔn)化。</p><p>　　5.1.4開發(fā)商降低前期成本緩解建設(shè)資金壓力。</p><p>　　5

49、.2工程墊資施工的弊：</p><p>　　5.2.1擾亂國家對(duì)建設(shè)規(guī)模的宏觀調(diào)控。</p><p>　　5.2.2形成不公平競(jìng)爭(zhēng)的建筑市場(chǎng)。</p><p>　　5.2.3甲乙雙方易受經(jīng)濟(jì)糾紛困擾。</p><p>　　工程施工行業(yè)是國家經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，如何讓行業(yè)穩(wěn)步健康的發(fā)展顯得尤為重要。業(yè)界有關(guān)墊資施工行為的研討，為建筑行業(yè)的發(fā)包方

50、和承包方都提供了一定的參考價(jià)值。墊資施工利弊共存，相互影響，相互促進(jìn)，相互發(fā)展，帶動(dòng)我國的建筑行業(yè)的迅速發(fā)展，可以說沒有這種施工模式，中國的城鎮(zhèn)化速度不可能達(dá)到現(xiàn)今的水平。</p><p>　　當(dāng)然，墊資施工也導(dǎo)致了一系列的社會(huì)問題，對(duì)于墊資行為，我們不可以一刀切的加以阻止，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取有效的措施。尤其是監(jiān)管部門要配合企業(yè)采取各種保障措施，利用墊資施工的優(yōu)勢(shì)，揚(yáng)長(zhǎng)避短，并通過有關(guān)的法律法規(guī)加以引導(dǎo)，從而促使我國的

51、建筑施工資金模式朝著健康良性的方向發(fā)展。 </p><p>　　工程建設(shè)領(lǐng)域的墊資施工行為，對(duì)于建設(shè)行業(yè)承發(fā)包雙方，對(duì)于從事建筑業(yè)的整體社會(huì)成員，都會(huì)產(chǎn)生一定的影響，既有其有利的一面，也存在在一些弊端，由此衍生而來的，也會(huì)產(chǎn)生一定的社會(huì)問題，面對(duì)墊資行為，我們不要一味的去堵，而要采取一定的措施去引導(dǎo)，只要我們善于引導(dǎo)，中國社會(huì)整體將“誠信”社會(huì)各界積極“創(chuàng)誠信”的良好的社會(huì)環(huán)境內(nèi)，墊資施工行為將會(huì)逐步走向科學(xué)、規(guī)

52、范，對(duì)于整個(gè)建筑行業(yè)，也將會(huì)發(fā)揮一定的積極作用。</p><p><b>　　參考文獻(xiàn)</b></p><p>　　[1] 黃如寶.建筑經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].同濟(jì)大學(xué)出版社，1990</p><p>　　[2] 王建東.建設(shè)工程合同法律制度研究[M].中國法制出版社， 2004</p><p>　　[3] 王傳才，劉洪巖，劉利宇

53、.“堵”不如“疏”-淺析施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)工程墊資現(xiàn)象[J].建筑施工，2005，27（8）</p><p>　　[4] 史慧英.墊資施工風(fēng)險(xiǎn)的防范措施[J].山西建筑，2009，35（10）</p><p>　　[5] 郭樹民.當(dāng)前工程項(xiàng)目中墊資施工的分類與研究 城市建設(shè)理論研究[J].2011，11</p><p>　　[6] 宋寧兮．建設(shè)工程墊資問題的相關(guān)討論[

54、J].山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)．2005（2）</p><p>　　[7] 智勝國．淺析工程墊資承包[J]．山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)．2010（4）．</p><p>　　[8] 仲景冰.工程項(xiàng)目管理 [M].華中科技大學(xué)出版社.2009</p><p><b>　　致謝</b></p><p>　　時(shí)光如白駒過隙，大學(xué)

55、四年的學(xué)習(xí)生活即將劃上一個(gè)圓滿的句號(hào)，而本次畢業(yè)設(shè)計(jì)使我們交上的最后一份答卷。</p><p>　　在整個(gè)畢業(yè)設(shè)計(jì)的過程中，特別要感謝的是我的指導(dǎo)老師zz：xx老師嚴(yán)謹(jǐn)求實(shí)的工作作風(fēng)，誨人不倦的教學(xué)態(tài)度，淵博深厚的專業(yè)學(xué)問給我極大的影響；同時(shí)感謝在我畢業(yè)設(shè)計(jì)過程中的其他老師：是您們給予我很多指導(dǎo)，以您們所獨(dú)有的淵博厚重的學(xué)識(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)負(fù)責(zé)的治學(xué)態(tài)度、謙和儒雅的學(xué)者風(fēng)范，深深影響了我，所謂一日為師，終生為師。在此，衷心

56、地感謝老師們?cè)谶@四年里對(duì)我孜孜不倦的教誨。</p><p>　　感謝在學(xué)習(xí)生活中幫助我的所有同學(xué)們，感謝xx班的所有同學(xué)，你們的幫助是我強(qiáng)大的后盾。</p><p>　　最后要感謝我的母校xx師范學(xué)院，還有我的父母，是他們的辛勤汗水鋪就了我的整個(gè)學(xué)習(xí)之河，在學(xué)習(xí)生涯中，無時(shí)無刻不伴隨著他們的理解、關(guān)懷、支持。</p><p>　　再一次感謝所有支持、關(guān)心和幫助過我的