對(duì)抗合作-我國刑事訴訟改革的模式定位的研究

1、<p>　　對(duì)抗與合作-我國刑事訴訟改革的模式定位</p><p>　　關(guān)鍵詞: 英美刑事證明標(biāo)準(zhǔn);排除合理懷疑;懷疑;神學(xué);道德</p><p>　　內(nèi)容提要: 盡管“排除合理懷疑”規(guī)則在英美刑事法律體系中具有基礎(chǔ)性地位，但是這條規(guī)則本身卻存在著學(xué)理上的“難于理解”和實(shí)務(wù)中的“難于把握”兩個(gè)根本問題。對(duì)此英美學(xué)者有一種解釋，認(rèn)為英美實(shí)務(wù)對(duì)這條規(guī)則中的中心詞“懷疑”( doubt

2、)的語義理解存在方向性錯(cuò)誤。歷史上“懷疑”原初的裁判功能指向神學(xué)和道德，而非科學(xué)與理性?，F(xiàn)代英美刑事審判為“懷疑”的語義安插了太多的事實(shí)發(fā)現(xiàn)功能，這是導(dǎo)致“兩難”問題存在的主要原因。這種解釋的啟示是，欲正確認(rèn)識(shí)和發(fā)揮刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知作用，需要明確其中的信仰和道德內(nèi)容。</p><p>　　我國《刑事訴訟法》自1979年頒布并于1996年進(jìn)行過一次較大幅度的修改之后, 目前《刑事訴訟法》的再修改已經(jīng)提上立法日程。

3、學(xué)者們借鑒他國經(jīng)驗(yàn), 針對(duì)當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的問題提出了形形色色的改革方案, 但是, 筆者認(rèn)為, 在刑事訴訟法改革的進(jìn)程中, 要解決的首要問題應(yīng)當(dāng)是訴訟模式的定位, 這是一個(gè)根本性的、具有全局意義的問題。只有明確了刑事訴訟模式的走向, 其他原則、規(guī)則和制度的修改才可能協(xié)調(diào)一致, 刑事司法改革的整體效應(yīng)才能發(fā)揮出來, 而不至于因同一體系內(nèi)的各種制度、規(guī)則相互矛盾而削弱甚至抵消改革的效果。本文擬從域外經(jīng)驗(yàn)與本國實(shí)踐的雙重視角, 分析論證我國

4、刑事訴訟模式的改革趨勢(shì), 以為《刑事訴訟法》的再修改提供參考。</p><p>　　一、域外刑事訴訟改革實(shí)踐的啟示: 從職權(quán)主義到當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)型</p><p>　　(一) 俄羅斯的刑事司法改革</p><p>　　俄羅斯的刑事司法改革經(jīng)歷了兩個(gè)階段。第一次發(fā)生在20世紀(jì)90年代初。1991年被最高蘇維埃批準(zhǔn)的司法改革方案就提出了一項(xiàng)推進(jìn)對(duì)抗式訴訟模式的計(jì)劃。20

5、01 年和2002年, 普京總統(tǒng)進(jìn)行新一輪刑事司法改革。新刑事訴訟法引進(jìn)了對(duì)抗制, 確立了雙方當(dāng)事人平等對(duì)抗, 而法官只是中立的裁判者這樣的新概念。法典中有472條是為法官、檢察官、偵查員和辯護(hù)律師參與新設(shè)計(jì)的對(duì)抗式訴訟而進(jìn)行的規(guī)定, 其中包括:</p><p>　　1、對(duì)抗式訴訟模式。新刑訴法第15條規(guī)定: (1) 刑事訴訟應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人對(duì)抗的基礎(chǔ)上進(jìn)行。(2) 刑事案件的控辯審三項(xiàng)職能應(yīng)當(dāng)彼此分立, 同一機(jī)構(gòu)或

6、官員不得同時(shí)承擔(dān)多項(xiàng)訴訟職能。(3) 法院不應(yīng)成為刑事指控機(jī)構(gòu), 不應(yīng)偏向于控方或者辯方。法院應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人履行其訴訟義務(wù)和行使訴訟權(quán)利提供條件。(4) 控辯雙方在法庭面前應(yīng)當(dāng)平等。該條是對(duì)憲法中有關(guān)對(duì)抗原則的落實(shí)和細(xì)化。</p><p>　　2、無罪推定。新刑訴法第14條宣布, 被告人在被證實(shí)有罪以前應(yīng)當(dāng)被推定為無罪, 證明有罪以及反駁辯護(hù)的責(zé)任由控方承擔(dān), 并且所有關(guān)于有罪與否的懷疑“均應(yīng)做有利于被告人的解釋”

7、。</p><p>　　3、沉默權(quán)。新刑訴法第46條第4款第2項(xiàng)和第3項(xiàng)規(guī)定, 犯罪嫌疑人有權(quán)保持沉默, 有權(quán)自逮捕或者第一次訊問時(shí)起獲得律師的幫助。第47條還規(guī)定了被告人應(yīng)當(dāng)有權(quán)保持沉默并有權(quán)被告知其享有沉默權(quán)。</p><p>　　4、律師幫助權(quán)。新刑訴法的許多條文都明確體現(xiàn)了律師幫助權(quán)。如第46條第4款第3項(xiàng)規(guī)定, 犯罪嫌疑人從刑事訴訟開始時(shí)或者從實(shí)際逮捕犯罪嫌疑人起就應(yīng)當(dāng)享有獲得律

8、師幫助的權(quán)利。新刑訴法第16條還規(guī)定了為犯罪嫌疑人與辯護(hù)律師取得聯(lián)系的義務(wù)。</p><p>　　5、審前強(qiáng)制措施與羈押。新刑訴法貫徹了司法審查原則。第97條規(guī)定, 要對(duì)被告人采取任何強(qiáng)制措施, 都必須有“充分理由相信”被告人可能逃避調(diào)查、偵查或?qū)徟? 或者被告人可能繼續(xù)從事犯罪活動(dòng), 或者被告人“可能威脅證人或者其他訴訟參與人, 毀滅證據(jù)或者以其他方式妨礙訴訟的進(jìn)行?！钡?08條規(guī)定, 檢察官、偵查員、調(diào)查員要

9、采取羈押措施, 必須向法院提交申請(qǐng), 詳細(xì)說明“需要羈押嫌疑人或被告人并且其他強(qiáng)制措施不可能奏效的原因和根據(jù)”。</p><p>　　6、證據(jù)排除規(guī)則。新刑訴法第75條定義了在庭審過程中“不允許采信的證據(jù)”, 即在審前程序中, “犯罪嫌疑人、被告人在沒有辯護(hù)人在場(chǎng)時(shí)所做的供述”以及“被害人、證人基于猜測(cè)、假設(shè)、傳聞所作的陳述以及證人不能指出其信息來源的證言”。</p><p>　　7、審判

10、階段。新刑訴法從第240 條開始, 用一系列條款規(guī)定了事實(shí)審理程序中的對(duì)抗制原則, 例如, 直接審判和言詞審理、公開審理原則。刑事訴訟法第30條第2款規(guī)定,被告人享有由陪審團(tuán)審判的權(quán)利。</p><p>　　(二) 韓國的刑事訴訟改革</p><p>　　應(yīng)韓國憲法之要求, 其刑事訴訟法于1988年和1995年進(jìn)行了修訂。與俄羅斯有所不同的是, 韓國刑訴法的修改既有向?qū)怪频倪^渡, 也有在

11、保留自身傳統(tǒng)基礎(chǔ)上進(jìn)行的改良:</p><p>　　1、重塑司法令狀制度。1995 年刑訴法修正案中的新“逮捕令狀”制度規(guī)定, 如有“合理根據(jù)”認(rèn)為犯罪嫌疑人已經(jīng)實(shí)施犯罪, 且可能不按要求到警察局, 偵查機(jī)關(guān)只能依據(jù)法官簽發(fā)的令狀逮捕犯罪嫌疑人。該制度有三項(xiàng)例外:(1) 緊急逮捕; (2) 行為極為惡劣的罪犯; (3) 行為比較惡劣的罪犯。如果犯罪嫌疑人被無證逮捕, 則必須在48 小時(shí)之內(nèi)提交羈押令狀, 否則,

12、必須立即釋放犯罪嫌疑人。</p><p>　　韓國原本就有“羈押令狀”制度, 為了進(jìn)一步防止羈押的濫用, 1995年刑訴法修正案還引進(jìn)了羈押聽審制度, 法官在簽發(fā)羈押令狀之前, 可以依職權(quán)安排聽審, 對(duì)是否有必要羈押犯罪嫌疑人進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查, 犯罪嫌疑人必須參加。</p><p>　　2、沉默權(quán)與獲得律師幫助權(quán)。修正后的韓國刑訴法加強(qiáng)了對(duì)沉默權(quán)和獲得律師幫助權(quán)的保護(hù)。1992年, 韓國最高法

13、院作出一個(gè)具有里程碑意義的判決【1】, 被稱作韓國版的米蘭達(dá)規(guī)則。20世紀(jì)90年代, 韓國最高法院在兩起違反國家安全法的案件中, 也作出了樣板性的判決, 被稱為韓國版的馬修規(guī)則【2】。</p><p>　　3、被告人的保釋權(quán)。被告人一旦被起訴, 就有權(quán)獲得保釋。除了刑訴法第95 條所規(guī)定的一系列情況之外, 這種保釋要求一般會(huì)被允許。法官也可以不考慮刑訴法規(guī)定的例外情況而允許繳納保證金釋放犯罪嫌疑人。</p&

14、gt;<p>　　4、非法證據(jù)排除規(guī)則。韓國憲法第12條第(7) 規(guī)定:通過刑訊、毆打、威嚇、欺騙或者延長羈押時(shí)間而獲得非自愿的口供應(yīng)當(dāng)被排除。刑訴法也規(guī)定了對(duì)于自愿性不確定的口供予以排除的規(guī)則。但是最高法院并不總是將有污點(diǎn)的口供排除, 而是要求非法行為必須是導(dǎo)致供述的直接原因。此外, 憲法和刑訴法均無關(guān)于排除非法獲得物證的規(guī)定。</p><p>　　5、特別檢察官制度。由于檢察官壟斷偵查權(quán)和在起訴

15、方面的廣泛自由裁量權(quán), 韓國的刑事司法制度經(jīng)常被稱為一種“檢察司法”制度。1999年的兩起案件【3】加劇了對(duì)檢察機(jī)關(guān)的批判。為了重新樹立公眾的信任, 司法部最近聲稱它將為涉及政客和高級(jí)政府官員的腐敗案件建立“特別調(diào)查部門”, 該部門設(shè)置在檢察官的等級(jí)之內(nèi), 但是并不接受檢察長的直接命令。</p><p>　　(三) 我國臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟改革</p><p>　　自1997年以來, 臺(tái)灣開

16、始大幅度地修改其刑事訴訟法。其主要內(nèi)容有:</p><p>　　1、口供的改革。首先, 嫌疑人或被告人在訴訟的所有階段均要被告知有沉默權(quán)和獲得律師幫助權(quán), 如果警察未告知這些權(quán)利, 則所有的口供將被排除掉; 其次, 除非法律有規(guī)定, 警察不得在夜間審訊, 違反這一規(guī)定獲得的口供也會(huì)被排除掉; 第三, 審訊的過程必須全程錄音, 如果需要, 也要全程錄像; 第四, 一旦被告人聲稱有刑訊逼供現(xiàn)象, 證明責(zé)任由檢方承擔(dān)。

17、</p><p>　　2、律師幫助權(quán)。1997年改革后, 律師可以出席任何審前的審訊, 而且, 被告人或嫌疑人在所有階段均應(yīng)被告知其權(quán)利, 未告知該權(quán)利而取得的口供將被排除。</p><p>　　3、非法物證排除規(guī)則。1998年臺(tái)灣最高法院通過一個(gè)案例宣布: 如果非法取得的證據(jù)影響到案件的公正性, 則法官應(yīng)當(dāng)排除該證據(jù)。2001年臺(tái)灣立法院更是通過立法正式確認(rèn)這一規(guī)則。2003 年, 法院

18、確立了更加廣泛的證據(jù)排除規(guī)則, 要求法官在對(duì)證據(jù)進(jìn)行排除時(shí), 必須考量人權(quán)和公共利益。</p><p>　　4、與證人對(duì)質(zhì)權(quán)。被告人有權(quán)要求證人出庭作證, 這也增加了辯方律師和檢察官之間的對(duì)抗性。</p><p>　　5、辯訴交易。為了節(jié)省司法資源, 臺(tái)灣于2004年正式引進(jìn)辯訴交易制度。與美國不同的是, 辯訴交易現(xiàn)在僅僅限于不太嚴(yán)重的罪行。總體上, 法院不受辯訴交易的約束, 但是, 一旦

19、法院接受了辯訴交易, 則量刑必須在交易的范圍之內(nèi)。為了保護(hù)被告人, 所有的辯訴交易必須要有律師參與。</p><p>　　6、羈押權(quán)。1995年以前, 臺(tái)灣檢方無需申請(qǐng)法院同意,有權(quán)羈押被告人達(dá)兩月之久。但是, 1995年, 大法官會(huì)議宣布這種羈押權(quán)是違憲的。現(xiàn)在, 檢察官在逮捕之后的二十四小時(shí)之內(nèi)必須將被羈押人帶到法院, 申請(qǐng)羈押令。</p><p>　　7、搜查令。2001年后, 臺(tái)灣

20、立法院將簽發(fā)搜查令的權(quán)力交給法院。除非緊急情況, 警察必須向法院申請(qǐng)簽發(fā)搜查令。如果違反這一規(guī)定, 所有因此取得的證據(jù)將會(huì)被法庭作為非法證據(jù)加以排除。</p><p>　　8、其他檢察權(quán)的削弱。臺(tái)灣檢察官過去的權(quán)力很大,現(xiàn)在經(jīng)過一系列立法, 其權(quán)力大大削弱。例如, 過去檢察官享有不起訴的絕對(duì)權(quán)力, 而且一旦檢察官將案件起訴至法院, 即使證據(jù)非常缺乏, 法官也必須審理。但是, 2002 年后, 被害人如果發(fā)現(xiàn)檢察官

21、的不起訴沒有道理, 可以單獨(dú)向法院提出刑事訴訟。同樣, 如果法院發(fā)現(xiàn)檢察官的起訴過于勉強(qiáng), 明顯沒有證據(jù)基礎(chǔ), 也可以直接駁回起訴。</p><p>　　9、法官的角色變化。自從臺(tái)灣的刑事訴訟法轉(zhuǎn)向?qū)怪坪? 法官轉(zhuǎn)變成消極的裁判者。</p><p>　　綜上所述, 俄羅斯、韓國和我國臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟法改革均體現(xiàn)為職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)型。上述國家和地區(qū)傳統(tǒng)上都屬于大陸法系, 其刑事訴

22、訟以職權(quán)主義為特征。但是近年來這些司法區(qū)的刑事訴訟法改革均以引進(jìn)對(duì)抗式訴訟模式為目標(biāo), 其改革的具體內(nèi)容大多數(shù)也體現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)變。與此同時(shí), 上述國家和地區(qū)的刑事訴訟法改革均受到本國法律傳統(tǒng)的影響, 因此并未完成向?qū)怪频膹氐邹D(zhuǎn)型。例如俄羅斯并未實(shí)現(xiàn)真正的控辯平等, 韓國仍然不愿排除非法取得的物證, 等等。我國應(yīng)當(dāng)吸取鄰近國家和地區(qū)在這方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn), 積極推進(jìn)刑事司法改革, 實(shí)現(xiàn)對(duì)抗式訴訟與我國法律傳統(tǒng)的科學(xué)結(jié)合。</p>

23、<p>　　二、國內(nèi)實(shí)踐: 協(xié)商、合作的糾紛解決機(jī)制的確立</p><p>　　我國的刑事訴訟法改革自1996年以來, 雖然在不斷吸收對(duì)抗制的合理因素, 有當(dāng)事人主義化的傾向, 但是實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些從表面上看似乎與對(duì)抗制背道而馳的做法, 其中最典型的是辯訴協(xié)商與輕罪和解。有人提出, 隨著辯訴協(xié)商與輕罪和解的制度化、普遍化, 我國的刑事訴訟將逐漸走向一種新型的訴訟模式: 合作式訴訟。這種觀點(diǎn)是否恰當(dāng)

24、?我國的刑事訴訟模式究竟該如何定位? 筆者擬對(duì)國內(nèi)實(shí)踐進(jìn)行簡要分析, 并試圖從中尋找可能的答案。</p><p><b>　　(一) 辯訴協(xié)商</b></p><p>　　所謂辯訴協(xié)商又叫辯訴交易, 是指被告人為獲得較輕的指控或者判決, 以認(rèn)罪為條件, 獲得檢察官的從輕量刑建議, 通過控辯雙方的協(xié)商合作, 被告人獲得了比不認(rèn)罪情況下較輕的處罰, 而檢察官則避免了指控失

25、敗的風(fēng)險(xiǎn)。</p><p>　　2002年4月11日, 黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸法院產(chǎn)生了我國第一例適用辯訴協(xié)商的案件。2003年3月14日, 最高人民法院、最高人民檢察院、司法部頒布了《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(試行) 》(以下簡稱《意見》) 。這是一種在現(xiàn)有法律框架內(nèi), 簡化部分庭審程序和環(huán)節(jié), 以快速審結(jié)案件的特殊審理方式, 學(xué)界通常稱其為“普通程序簡化審”。這一審理方式為辯訴協(xié)商提供

26、了一定的機(jī)會(huì)和空間。</p><p>　　與典型的美國式辯訴交易不同, 我國的辯訴協(xié)商有其自身特色。根據(jù)筆者對(duì)北京市基層法院簡化審適用現(xiàn)狀的實(shí)證考察, 各基層法院的案件總數(shù)呈逐年上升趨勢(shì), 盡管簡易程序分流了一半左右的案件, 但是由于案件基數(shù)大, 法官人均案件負(fù)擔(dān)較重。因此自2000年開始適用“簡化審”程序以來, 適用比例逐年增加。從簡化審程序的提起來看, 《意見》中規(guī)定的庭前決定模式在實(shí)踐中并未得到普遍采用,

27、而是多適用當(dāng)庭決定模式。這種決定模式不論檢察院建議適用, 還是法院主動(dòng)決定適用, 均要等到開庭時(shí)當(dāng)庭征求被告人及辯護(hù)人的意見之后才決定是否啟動(dòng)該程序。與庭前決定模式相比, 這種模式不增加檢法兩家的庭前工作負(fù)擔(dān), 因此受到實(shí)踐部門的歡迎。但是在此種模式下, 檢察官與被告人進(jìn)行協(xié)商的積極性進(jìn)一步降低了, 如果說存在協(xié)商, 也變成了法院與被告人之間的協(xié)商。調(diào)研結(jié)果顯示, 就提起適用“簡化審”的主體而言, 法院主動(dòng)適用的居多, 而檢察院則適用動(dòng)

28、力不足。其原因在于, 現(xiàn)行簡化審程序主要旨在節(jié)省審判資源, 法官從中受益最大, 而對(duì)于檢察院來說, 是否適用該程序?qū)ζ涔ぷ髁炕旧蠜]有影響。因此有人建議在公檢法三機(jī)關(guān)建立聯(lián)動(dòng)的輕微刑事案</p><p><b>　　(二) 輕罪和解</b></p><p>　　作為刑事和解表現(xiàn)形式之一【4】的輕罪和解是近幾年來我國刑事訴訟領(lǐng)域出現(xiàn)的一種新現(xiàn)象, 并日益受到廣泛關(guān)注?！?/p>

29、刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的糾紛解決方式, 它是指在刑事訴訟中加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成諒解后, 國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任, 或者對(duì)其從輕處罰的一種制度?！?】”我國的刑事和解制度與國外的“被告人———被害人調(diào)解”制度相類似, 但又不完全相同, 目前這一制度尚處在嘗試階段, 還沒有完善的法律規(guī)制。</p><p>　　2002年, 北京市朝陽區(qū)人民檢察院制定了《輕傷害案件

30、處理程序?qū)嵤┮?guī)則》, 規(guī)定檢察人員對(duì)于移送審查起訴的輕傷害案件, 應(yīng)當(dāng)聽取被害人一方意見。同時(shí)應(yīng)當(dāng)告知被害人及其委托人, 如果犯罪嫌疑人認(rèn)罪, 可以與犯罪嫌疑人就賠償問題進(jìn)行協(xié)商, 達(dá)成一致意見的, 可直接獲得相應(yīng)的賠償。檢察機(jī)關(guān)可對(duì)犯罪嫌疑人作出相對(duì)不起訴的決定。該規(guī)則的出臺(tái)和運(yùn)行使部分輕傷害案件走上了和解而非訴訟的道路。2003年北京市委政法委在朝陽區(qū)檢察院《規(guī)則》的基礎(chǔ)上出臺(tái)了《關(guān)于處理輕傷害案件的會(huì)議紀(jì)要》, 規(guī)定對(duì)于因民間糾紛

31、引起的輕傷害案件, 如果嫌疑人有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn), 積極賠償損失, 被害人要求不追究其刑事責(zé)任, 可以作出撤案、不起訴或免予刑事處分的處理。2004年浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷害案件適用法律若干問題的意見》, 在偵查、起訴階段適用和解【6】。從2005年10月10日開始, 北京市朝陽區(qū)人民法院在全國率先將庭外和解制度應(yīng)用于刑事案件領(lǐng)域, 今后刑事自訴案件和刑事附帶民事訴訟案件的當(dāng)事人, 可

32、自主選擇是否以法官庭前調(diào)解、特邀調(diào)解員調(diào)解或律師和解方式解決糾紛【</p><p>　　刑事和解制度的確立在我國具有堅(jiān)實(shí)的理論依據(jù): 首先, 刑事和解在我國具有深厚的傳統(tǒng)文化土壤。我國傳統(tǒng)的“和合”文化要求人與人之間保持“和合”的關(guān)系。孔子云“禮之用, 和為貴”【8】, “聽訟, 吾猶人也, 必也使無訟乎。【9】”孟子也說: “天時(shí)不如地利, 地利不如人和”【10】, 墨子則說,“兼相愛則治, 交相惡則亂”【11

33、】。</p><p>　　其次, 刑事和解符合我國的和諧司法理念。聯(lián)合國在相關(guān)文件中指出, 刑事訴訟中的協(xié)商, 是為了“尊重每個(gè)人的尊嚴(yán)和平等, 建立理解并促進(jìn)社會(huì)和諧”。而作為刑事訴訟中協(xié)商機(jī)制之一的和解制度, 恰恰順應(yīng)了我國構(gòu)建和諧社會(huì)這一主題, 因此具有牢固的政治基礎(chǔ)。</p><p>　　再次, 刑事和解有利于促成被告人與被害人主體地位的回歸。隨著“強(qiáng)制選擇”刑罰觀的逐漸轉(zhuǎn)變, 有

34、人提出刑法的確定和執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)是一種“交易契約”, 因此“被告人不再僅僅局限于聽命的角色, 只能接受將對(duì)他作出的決定, 他感到自己有權(quán)在訴訟程序中, 建設(shè)性地參與罪責(zé)和刑罰的確定?！?2】”刑事和解制度恰恰為被告人提供了這樣一個(gè)參與機(jī)會(huì)。與此同時(shí), 自20 世紀(jì)中葉開始, 以被害人學(xué)的產(chǎn)生為契機(jī), 出現(xiàn)了“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮, 被害人的自主意志和主體地位逐漸受到重視。同時(shí), 由于國家利益并不能完全涵蓋被害人的利益, 允許被害人通過

35、與加害人進(jìn)行協(xié)商達(dá)成諒解, 更有利于維護(hù)被害人的權(quán)利, 特別是滿足其心理康復(fù)的需求。</p><p>　　最后, 刑事和解是傳統(tǒng)刑罰觀及刑罰適用原則發(fā)生轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。以報(bào)應(yīng)論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑罰觀對(duì)應(yīng)的是絕對(duì)的罪刑相當(dāng)原則, 強(qiáng)調(diào)有罪必罰而忽視犯罪的個(gè)別預(yù)防和矯治。隨著刑罰矯正論的出現(xiàn)以及刑罰個(gè)別化與非刑罰化觀念的產(chǎn)生, 罪刑相當(dāng)原則有了新的發(fā)展, 即要求刑罰的適用做到保障個(gè)人自由與維護(hù)社會(huì)秩序的統(tǒng)一。刑事和解制度關(guān)注

36、當(dāng)事人愿意, 尊重糾紛雙方的合意, 實(shí)質(zhì)上追求的也是一種個(gè)案正義。因此, 刑罰觀和刑罰適用原則的轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌潞徒庵贫鹊睦碚摪l(fā)展提供了可能的空間。</p><p>　　輕罪和解體現(xiàn)了刑事訴訟追求社會(huì)的整體和諧和延續(xù)的最終價(jià)值目標(biāo), 呼應(yīng)了非刑罰化的當(dāng)代刑法改革主題, 體現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)的價(jià)值取向, 而且在我國又有存在的法律以及現(xiàn)實(shí)土壤, 因此有必要對(duì)這一制度進(jìn)一步研究, 并以制度的形式將其固定于我國法律之中。</p

37、><p>　　三、對(duì)抗與合作: 一對(duì)和諧共存的矛盾</p><p>　　無論從理想還是現(xiàn)實(shí)來看, 我國的刑事訴訟模式都正在逐漸接近當(dāng)事人主義。當(dāng)事人主義訴訟又稱對(duì)抗式訴訟, 該訴訟模式的對(duì)抗特征與當(dāng)前我國刑事訴訟實(shí)踐中出現(xiàn)的辯訴協(xié)商與輕罪和解是否矛盾? 我國有無可能確立起一種協(xié)作式的刑事訴訟模式? 筆者的答案是否定的。因?yàn)樾淌略V訟從其本質(zhì)來看, 仍然是國家與當(dāng)事人之間的對(duì)抗, 即使允許辯訴協(xié)商

38、和刑事和解, 也不能從根本上改變這一特征。其主要理由如下:</p><p>　　(一) 英美法系的對(duì)抗式訴訟模式并不排斥通過協(xié)商解決糾紛的制度與實(shí)踐, 這說明了對(duì)抗式訴訟模式下能夠做到對(duì)抗與合作的和諧共存。</p><p>　　刑事訴訟中的協(xié)商是英美國家的一項(xiàng)傳統(tǒng)。在案件量不斷增加和司法資源持續(xù)稀缺的壓力下, 美國從20世紀(jì)上半葉開始, 就以辯訴交易的方式迅速地了結(jié)被告人答辯有罪的重罪案件

39、。目前, 美國85%至90%的刑事案件通過辯訴交易方式解決。加拿大70%的案件通過有罪答辯被處理。美國學(xué)者羅伯特指出, 辯訴交易制度根植于自由和獨(dú)立的觀念。通過雙方的協(xié)商交易, 出現(xiàn)了雙贏的局面。</p><p>　　近年來, 英美國家的刑事和解實(shí)踐也在不斷擴(kuò)大。英國《1994年皇家檢控官守則》第65條明文規(guī)定的起訴必要性較小的若干情形就包括“被告人已經(jīng)彌補(bǔ)了由其所造成的損害和傷害”。此后, 英國執(zhí)法機(jī)關(guān)開始將刑

40、事和解引入執(zhí)法過程。美國律師協(xié)會(huì)于1994年認(rèn)可了刑事和解, 在1995年被害人授助國際組織批準(zhǔn)了恢復(fù)性社區(qū)司法模式。如今, 美國刑事和解的運(yùn)用規(guī)模還在不斷擴(kuò)大, 其中大部分計(jì)劃項(xiàng)目由私人機(jī)構(gòu)、社區(qū)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé), 社區(qū)志愿者充當(dāng)調(diào)解人, 并受到來自州和地方政府的資助。美國刑事和解的適用對(duì)象也從最初的少年犯及其受害人擴(kuò)大到成年犯及其受害人, 適用案件則從破壞藝術(shù)品、輕微人身傷害、盜竊等輕微刑事案件擴(kuò)大到強(qiáng)奸、殺人、放火等嚴(yán)重暴力性案件。<

41、;/p><p>　　近年來協(xié)商性司法解決機(jī)制的不斷發(fā)展、擴(kuò)大恰恰說明, 對(duì)抗是刑事訴訟的主要特征但非絕對(duì)特征, 為了實(shí)現(xiàn)刑事司法的整體正義, 應(yīng)當(dāng)允許在對(duì)抗之外進(jìn)行非對(duì)抗的制度創(chuàng)新, 但是這些創(chuàng)新并不會(huì)影響對(duì)抗式訴訟模式的基本特征。換言之, 在對(duì)抗與合作并存的訴訟中, 真正的對(duì)抗制只在少數(shù)嚴(yán)重犯罪案件的處理中得到保留和充分體現(xiàn), 而其他大多數(shù)案件則為了效率以及其他目標(biāo)而以非對(duì)抗的方式加以解決。</p>

42、<p>　　(二) 刑法制度從“選擇觀”向“契約觀”的轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)抗制訴訟模式與協(xié)作機(jī)制的并存提供了實(shí)體法上的理論基礎(chǔ)【13】。</p><p>　　傳統(tǒng)刑法觀認(rèn)為, 刑法適用過程與犯罪人、被害人無關(guān), 僅僅取決于國家的單方面選擇(司法機(jī)關(guān)既可以選擇主刑, 也可以選擇附加刑, 既可以選擇較重的刑種和較長的刑期, 也可以做相反的選擇) 。現(xiàn)代刑法學(xué)者則認(rèn)為, 刑法是一種“契約”的觀點(diǎn)更為可取。因?yàn)椴⒉淮嬖谝粋€(gè)

43、凌駕于世俗社會(huì)和人類的七情六欲之上、全知全能的“超人”式立法者代表全社會(huì)進(jìn)行對(duì)所有集團(tuán)和個(gè)人都有益的“最優(yōu)化”選擇。因此, 任何刑法制度和刑事政策, 事實(shí)上都是在某種特定的社會(huì)制度或者組織結(jié)構(gòu)以及各種利益集團(tuán)相互作用、相互制約、相互沖突下最終達(dá)成的某種結(jié)果。刑法的確定和執(zhí)行過程, 也是一種“交易契約”的達(dá)成過程, 其結(jié)果必然包含各利益集團(tuán)在相互斗爭(zhēng)中的某種妥協(xié), 而妥協(xié)恰恰是人們?cè)趯?duì)抗中的一種合作行為。這種“刑法契約論”的觀點(diǎn)反映到程序

44、法領(lǐng)域, 就是訴訟模式中對(duì)抗與合作成分的并存。</p><p>　　由于將刑法視為一種“交易契約”的觀點(diǎn)只是一種刑法學(xué)理論視角的轉(zhuǎn)換, 即從非國家的而是社會(huì)公眾(包含被告人和被害人) 的立場(chǎng)重新審視刑法, 其目的并不在于否定刑法的強(qiáng)制性, 而是在保留并限制刑法強(qiáng)制的前提下, 引起刑罰之外的新機(jī)制, 在公眾與刑法之間建立一種合作態(tài)度。因此, 刑事訴訟模式仍然以對(duì)抗為基本特征, 其他以協(xié)商合作方式解決糾紛的機(jī)制不過是

45、對(duì)刑事訴訟的一種有益補(bǔ)充。合作因素應(yīng)當(dāng)只存在于那些輕微的案件中, 而對(duì)于嚴(yán)重犯罪的處理, 刑法的強(qiáng)制性與刑事訴訟的對(duì)抗性應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)得更為突出。</p><p>　　(三) 輕輕重重的刑事政策是導(dǎo)致訴訟模式中對(duì)抗與合作成分并存的另一重要原因。</p><p>　　日本學(xué)者森下忠曾指出: “第二次世界大戰(zhàn)后, 世界各國的刑事政策朝著所謂‘寬松的刑事政策’和‘嚴(yán)厲的刑事政策’兩個(gè)不同的方向發(fā)展,

46、這種現(xiàn)象稱為刑事政策的兩極化。【14】”這就是“輕輕重重”的兩極化刑事政策趨向。具體地說, 就是指對(duì)于惡性暴力犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪, 累犯等重大犯罪及危險(xiǎn)犯罪, 從保護(hù)社會(huì)秩序出發(fā), 采取報(bào)應(yīng)刑思想, 刑事立法上的“犯罪化”, 刑事司法上的“從重量刑”, 刑事執(zhí)行上“長期隔離式監(jiān)禁”甚至死刑; 對(duì)于輕微犯罪、偶犯、初犯、青少年犯罪等不需要矯治或者有矯治可能的犯罪, 從維護(hù)行為人利益出發(fā), 采取教育刑思想, 刑事立法上的“非犯罪

47、化”, 刑事司法上的“非刑罰化”, 刑事執(zhí)行上的“非監(jiān)禁化”【15】。</p><p>　　十屆全國人大四次會(huì)議上, 最高人民法院院長肖揚(yáng)、最高人民檢察院檢察長賈春旺所作的工作報(bào)告中, 都在對(duì)當(dāng)前社會(huì)治安形勢(shì)進(jìn)行全面系統(tǒng)分析的基礎(chǔ)上, 明確指出要認(rèn)真貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策, 對(duì)刑事犯罪堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待的原則。我國的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策實(shí)際上就是西方所說的“輕輕重重”刑事政策。</p><p>　

48、　寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為統(tǒng)治階級(jí)的治國之策, 其源頭可以追溯到《左傳》中有關(guān)寬猛論的記載, “政寬則民慢, 慢則糾之以猛。猛則民殘, 殘則施之以寬。寬以濟(jì)猛, 猛以濟(jì)寬, 政是以和。【16】”從內(nèi)涵上看, 寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策體現(xiàn)了“輕輕重重, 以輕為主”的思想。“輕輕”即從立法、司法等各個(gè)層面從輕處置輕罪, 對(duì)輕微犯罪人少一點(diǎn)刑罰報(bào)應(yīng), 多一些人文關(guān)懷和適度寬容, 以盡快實(shí)現(xiàn)犯罪人的社會(huì)回歸和社會(huì)秩序的整體恢復(fù); “重重”即從重打擊嚴(yán)重刑事

49、犯罪,實(shí)現(xiàn)震懾犯罪、警示社會(huì)的作用。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求在訴訟程序上既要保留嚴(yán)格、完備的正當(dāng)程序, 又要充分利用非訴訟化的方式化解矛盾, 體現(xiàn)在訴訟模式上, 就容許對(duì)抗式與協(xié)商、合作的因素共存。</p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　【1】該判決裁決如下: 韓國刑訴法第200條第二款規(guī)定, 在訊問之前, 檢察官和警察應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)保

50、持沉默, 這項(xiàng)權(quán)利建立在憲法所保證的反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)之上的。因而, 訊問時(shí)未告知犯罪嫌疑人沉默權(quán)而取得的自白屬于非法證據(jù), 即使是犯罪嫌疑人自愿供述也應(yīng)當(dāng)被排除。</p><p>　　【2】韓國最高法院裁決如下: 憲法第12條(4) 賦予公民在被逮捕或者羈押時(shí)獲得律師幫助的權(quán)利。相應(yīng)地, 刑事訴訟法第30、34條規(guī)定了, 當(dāng)犯罪嫌疑人或者被告人被羈押時(shí), 他們有權(quán)會(huì)見律師并與其交談。像這樣的獲得律師辯護(hù)的權(quán)

51、利構(gòu)成了憲法所保證的獲得律師幫助權(quán)利的核心。對(duì)會(huì)見律師和與律師交談權(quán)利的限制違反了憲法所保護(hù)的基本權(quán)利。因此, 違法獲得的犯罪嫌疑人的口供應(yīng)當(dāng)被排除。并且, 這個(gè)排除是一種實(shí)質(zhì)性和完全的排除。</p><p>　　【3】第一起案件是檢察機(jī)關(guān)的國家安全部門引發(fā)一場(chǎng)罷工來鎮(zhèn)壓工會(huì), 這使檢察機(jī)關(guān)的中立性遭受嚴(yán)重?fù)p害。第二個(gè)案件涉及游說檢察長的妻子, 使人們對(duì)檢察官的偵查決定產(chǎn)生重大懷疑。</p><

52、;p>　　【4】一般而言, 除輕微犯罪案件適用和解之外, 未成年人犯罪也可適用刑事和解制度。</p><p>　　【5】陳光中、葛琳: 《刑事和解初探》, 載《中國司法制度的基礎(chǔ)理論問題研究》。</p><p>　　【6】本部分資料參見甄貞、陳靜: 《刑事和解的理論與實(shí)踐》, 載《和諧社會(huì)語境下的刑事和解學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》。</p><p>　　【7】參見200

53、5年10月21日《中國青年報(bào)》。</p><p>　　【8】《論語·學(xué)而第一》。</p><p>　　【9】《論語·顏淵》。</p><p>　　【10】《孟子·公孫丑下》。</p><p>　　【11】《墨子·兼愛上》。</p><p>　　【12】【德】阿希姆·赫爾

54、曼: 《刑事訴訟程序中的協(xié)商》, 王世洲譯, 《環(huán)球法律評(píng)論》2001年冬季號(hào)。</p><p>　　【13】周光權(quán): 《論刑事和解制度的價(jià)值》, 載《和諧社會(huì)語境下的刑事和解學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》。</p><p>　　【14】陳興良: 《刑事法治視野中的刑事政策》, 載陳興良主編: 《中國刑事政策檢討———以“嚴(yán)打”刑事政策為視角》, 中國檢察出版社2004年版, 第125～126頁。<

55、;/p><p>　　【15】蔡道通: 《中國刑事政策的理性定位》, 載陳興良主編: 《中國刑事政策檢討———以“嚴(yán)打”刑事政策為視角》, 中國檢察出版社2004年版, 第189頁。</p><p>　　【16】摘自《左傳·昭公二十年》。</p><p>　　“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑廢止前景展望</p><p>　　關(guān)鍵詞:

56、 四法域 死刑 沖突 廢止 前景</p><p>　　內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺(tái)灣、香港、澳門四個(gè)法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個(gè)中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會(huì)成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會(huì)成為一種促進(jìn)。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流

57、促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國的死刑改革之路會(huì)困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。</p><p><b>　　一、簡要回顧</b></p><p>　　為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會(huì)”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評(píng)析”。文章認(rèn)為，中國對(duì)回歸后的香港、澳門實(shí)行“一國兩制”的政策，香港

58、澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑;中國大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實(shí)

59、施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則;同時(shí)也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國內(nèi)地</p><p>　　對(duì)于筆者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀

60、點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)地居民在香港或澳門實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時(shí)，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門司法機(jī)關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)香港、澳門居民在

61、內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助?？傊鲝垼佬滩粦?yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。</p><p><b>　　二、目前形勢(shì)</b></p><p&g

62、t;　　距離上次的會(huì)議和文章，七年多時(shí)間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會(huì)治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因?yàn)椤耙粐鴥芍啤钡纳钊胴瀼貙?shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對(duì)此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。</p

63、><p>　　新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了

64、對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。 [2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動(dòng)下，隨著國家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確;2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降

65、;而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建</p><p>　　但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門 [3]。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行

66、政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。</p><p>　　而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也

67、一下子變得熱門。我們認(rèn)為，其中的“一國兩制”已無爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]話雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復(fù)雜了。</p><p>　　臺(tái)灣是中國領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中

68、華民國刑法》。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批

69、判。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩啵?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到200</p><p>　　由此可見，在“一國兩制三

70、法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：</p><p>　　臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。其不同點(diǎn)在于：</p><

71、p>　　1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時(shí)對(duì)某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺(tái)灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃凇稇椭伪I匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)

72、為臺(tái)灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。</p><p>　　2.大陸刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪和侵害他人的財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第

73、4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢(shì)或藉端勒索、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。6.對(duì)違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩

74、岸對(duì)于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。</p><p>　　臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭(zhēng)，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺(tái)灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 [6]</p><p>　　雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí) [7]，但是毋庸諱言，近年來，臺(tái)灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。<

75、/p><p><b>　　三、未來展望</b></p><p>　　1.如何看待港澳的死刑天堂</p><p>　　在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對(duì)于一切犯罪，在任何時(shí)期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復(fù);不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公

76、民、外國人也可能因?yàn)樗佬谭覆灰?不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對(duì)于本地居民的意義自不待言;而對(duì)于全中國而言，這標(biāo)志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。</p><p>　　大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的

77、沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因?yàn)榇箨懟蚱渌麌叶袇^(qū)別對(duì)待，也可能遭到外部社會(huì)的批評(píng)。</p><p>　　這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義

78、、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時(shí)也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問題的討論較為簡單。</p><p>　　這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對(duì)中國大陸而且對(duì)香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還

79、影響“一國兩制”的具體實(shí)施，對(duì)中國的國家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對(duì)中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。</p><p>　　僅就刑事司法而言，沖突對(duì)中國大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。對(duì)中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實(shí)，作為中國領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實(shí)踐將為主張?jiān)谥袊箨憦U除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果

80、大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會(huì)影響到香港澳門的司法獨(dú)立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強(qiáng)調(diào)自己的自治和司法獨(dú)立，又會(huì)殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對(duì)某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 [10]。</p

81、><p>　　中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對(duì)于國際范圍的廢除死刑運(yùn)動(dòng)也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對(duì)國際范圍的死刑存廢之爭(zhēng)提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對(duì)于中國大陸、香港澳門的國際聲譽(yù)也有很大影響。</p><p>　　如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對(duì)此問題

82、的探討也就尤其重要。我們認(rèn)為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護(hù)國家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時(shí)又要切實(shí)貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等制度所作的選擇;同時(shí)要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對(duì)大陸和港

83、澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。</p><p>　　在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時(shí)，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見。</p><p>　　一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因?yàn)檫@里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的

84、案犯移交;其也不符合相互尊重原則 [11]。</p><p>　　我們的意見是，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對(duì)其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交

85、的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。如某外國公民在中國大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃

86、匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權(quán)的時(shí)候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達(dá)成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見是，既然</p><p>　　2.如何看待臺(tái)灣的死刑改革</p><p>　　大陸與臺(tái)灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實(shí)事求是地說，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)

87、明顯領(lǐng)先于大陸。</p><p>　　繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺(tái)灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。據(jù)臺(tái)灣《聯(lián)合晚報(bào)》報(bào)道，新任臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門負(fù)責(zé)人上任后，首要面對(duì)的死刑存廢問題目前仍待共識(shí)形成。臺(tái)法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高

88、到30年，同時(shí)將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺(tái)“中研院”研究報(bào)告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。 [12]在立法進(jìn)展遲緩的同時(shí)，臺(tái)灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從2005年至今，臺(tái)灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長期以來堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已

89、經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對(duì)死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請(qǐng)?jiān)賹?、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正</p><p>　　至于海峽兩岸的死刑合作，因?yàn)榇箨懪c臺(tái)灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。</p>

90、<p>　　而因?yàn)閮砂堕L期分離、臺(tái)獨(dú)分裂主義活動(dòng)加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺(tái)灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對(duì)抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對(duì)關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個(gè)人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。</p><p>　　3.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景</p>

91、<p>　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)——當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個(gè)先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!</p><p>　　與此對(duì)應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑。現(xiàn)在不行，就力爭(zhēng)將來;速成不行，就力推漸進(jìn);全盤不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無論從什么意義上講，

92、廢止或者減少死刑都是時(shí)代潮流和世界潮流;由此，在“一國兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國意義，而且具有時(shí)代意義和世界意義。</p><p>　　我們認(rèn)為，死刑問題既是中國的內(nèi)政問題，同時(shí)也是事關(guān)國家形象的國際問題，因?yàn)槿藱?quán)的理念使得死刑成為國際社會(huì)普遍關(guān)注的問題。近年來中國和西班牙、法國等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國家簽訂“引渡條約”時(shí)均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，

93、這不僅反映了中國死刑政策的漸變，也折射出中國對(duì)待國際社會(huì)潮流趨勢(shì)的態(tài)度。</p><p>　　死刑的廢止與社會(huì)制度無關(guān)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會(huì)制度有一定關(guān)聯(lián)，因?yàn)橐粋€(gè)中國框架下的社會(huì)主義與資本主義的“兩制”中，實(shí)行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺(tái)灣目前暫停了死刑。但事實(shí)上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于

94、社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)。 [13]</p><p>　　從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)格限制并減少死刑的現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)，我們認(rèn)為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實(shí)踐不僅能為主張?jiān)谥袊箨憦U除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺(tái)灣地區(qū)漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照。</p><p>　　考慮中國死刑制度的

95、變革，不能僅著眼于中國大陸。如果從大中國的視域來看，并非每個(gè)區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺(tái)灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實(shí)際社會(huì)狀況來看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會(huì)使社會(huì)變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點(diǎn)也要大打折扣。</p><p>　　而談?wù)撝袊鴤鹘y(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀

96、切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價(jià)。為此，我國的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習(xí)慣而進(jìn)行必要的法律變通，前提是要受國家的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國家整個(gè)法制的軌道。</p><p>　　總而言之，在“

97、一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力全面限制死刑的國家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國的死刑改革之路會(huì)困難重重，但我們堅(jiān)信，中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。</p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　[1]參見趙秉志：《毛澤東死刑思想研究》，載《法學(xué)家》2001年第4期，第

98、15—21頁。</p><p>　　[2]2005年3月14日在十屆全國人大三次會(huì)議舉行的記者招待會(huì)上，溫家寶總理在回答德國記者關(guān)于死刑問題時(shí)表示：中國正著手進(jìn)行司法制度的改革，包括將死刑的核準(zhǔn)權(quán)收回到最高人民法院。出于我們的國情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正。http：//news.xinhuanet.com/newscenter/200

99、5-03/14/Content-2696724.htm.訪問日期：2009年3月21日。</p><p>　　[3]《中華人民共和國刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！?lt;/p><p>　　[4]茲事體大，鑒于本文主題和篇幅難以容納，容另文探討。</p><p>　　[5]參見謝啟大：《臺(tái)灣地區(qū)的司法狀況及

100、法律改革》，http：//blog.ifeng.com/article/819158.Html。</p><p>　　[6]劉金林：《海峽兩岸死刑制度之比較研究》，載《法學(xué)評(píng)論》1999年第6期。</p><p>　　[7]參見新華網(wǎng)2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中級(jí)人民法院對(duì)鐘萬億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文嵩等四名臺(tái)灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣、運(yùn)輸毒品海洛因案作出

101、一審判決。該案主犯鐘萬億被判處死刑;鐘溪洲被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行;其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。該案的成功偵破，是海峽兩岸首次開展打擊毒品走私犯罪實(shí)質(zhì)性協(xié)作配合的成功范例。被告人鐘萬億及其代理人認(rèn)為，在本案中，適用法律問題是案件的關(guān)鍵所在。“在整個(gè)犯案過程中，毒品都是從泰國直接運(yùn)送到臺(tái)灣，根本就沒有通過中國大陸的境內(nèi)?！薄鞍讣兴缚氐姆缸锸聦?shí)不在我國現(xiàn)行刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)，因不同的區(qū)域有不同的法律體系?！辩娙f億的代理人說，臺(tái)灣是