電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務和保護機制-碩士論文

1、<p>　　碩 士 專 業(yè) 學 位 論 文</p><p>　　電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的</p><p><b>　　保護義務和保護機制</b></p><p>　　A Discussion on Protected Obligation and Mechanism of E-commerce Network Platfor

2、m Providers for Industrial Property Rights</p><p>　　論文作者 陳 睿 　　　 指導教師 左海聰 教授 </p><p>　　申請學位 法律碩士 　　　培養(yǎng)單位 法學院 </p><p>　　學科專業(yè)

3、 　　　研究方向 </p><p>　　答辯委員會主席 薛智勝 　　　評 閱 人 朱京安、王鵬 </p><p><b>　　南開大學研究生院</b></p><p><b>　　二○一五年十月</b></p><p>

4、;　　南開大學學位論文使用授權(quán)書</p><p>　　本人完全了解《南開大學關(guān)于研究生學位論文收藏和利用管理辦法》關(guān)于南開大學(簡稱“學?！?研究生學位論文收藏和利用的管理規(guī)定，同意向南開大學提交本人的學位論文電子版及相應的紙質(zhì)本，并委托印刷存檔論文。</p><p>　　本人了解南開大學擁有在《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定范圍內(nèi)的學位論文使用權(quán)，同意在以下幾方面向?qū)W校授權(quán)。即：</

5、p><p>　　1.學校將學位論文編入《南開大學博碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫》，并作為資料在學校圖書館等場所提供閱覽，在校園網(wǎng)上提供論文目錄檢索、文摘以及論文全文瀏覽、下載等信息服務；</p><p>　　2.學校可以采用影印、縮印或其他復制手段保存學位論文；學校根據(jù)規(guī)定向教育部指定的收藏和存檔單位提交學位論文；</p><p>　　3.非公開學位論文在解密后的使用權(quán)同公開

6、論文。</p><p>　　4.同意學校將本人向有關(guān)電子出版單位授權(quán)的學位論文(含電子版和授權(quán)書)轉(zhuǎn)交相關(guān)授權(quán)單位。</p><p>　　本人承諾：本人的學位論文是在南開大學學習期間創(chuàng)作完成的作品，并已通過論文答辯；提交的學位論文電子版與紙質(zhì)本論文的內(nèi)容一致，如因不同造成不良后果由本人自負。</p><p>　　本人簽署本授權(quán)書一份，交圖書館留存。</p>

7、;<p>　　學位論文作者暨授權(quán)人(親筆)簽字： 陳 睿 </p><p>　　2015年 10月 27日</p><p>　　南開大學研究生學位論文作者信息</p><p>　　南開大學學位論文原創(chuàng)性聲明</p><p>　　本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師指導下進行研究工作所取得的研

8、究成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本學位論文的研究成果不包含任何他人創(chuàng)作的、已公開發(fā)表或者沒有公開發(fā)表的作品的內(nèi)容。對本論文所涉及的研究工作做出貢獻的其他個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本學位論文原創(chuàng)性聲明的法律責任由本人承擔。</p><p>　　學位論文作者簽名： 陳 睿 2015年 10月 27日</p><p>　　非公開學位論文標注

9、說明</p><p>　　(本頁表中填寫內(nèi)容須打印)</p><p>　　根據(jù)南開大學有關(guān)規(guī)定，非公開學位論文須經(jīng)指導教師同意、作者本人申請和相關(guān)部門批準方能標注。未經(jīng)批準的均為公開學位論文，公開學位論文本說明為空白。</p><p>　　南開大學學位評定委員會辦公室蓋章(有效)</p><p>　　注：限制★2年(可少于2年);秘密★10年

10、(可少于10年);機密★20年(可少于20年)</p><p><b>　　中文摘要</b></p><p>　　在電子商務經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，如何合理分配網(wǎng)絡交易參與人和工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益是非常艱巨的任務，既要保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人智力成果轉(zhuǎn)化的應當獲取的經(jīng)濟利益，又要通過電子商務方式促進經(jīng)濟的增長，同時還要保障公眾的消費權(quán)益。網(wǎng)絡交易平臺提供商作為推動電子商務發(fā)展的

11、核心，是實現(xiàn)不同主體之間利益平衡的重要杠桿，起到網(wǎng)絡交易利益調(diào)節(jié)器的作用。因此從理論上應當論證網(wǎng)絡交易平臺提供商，尤其是電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的義務，從而明確其應當承擔的法律責任，以從根本上規(guī)范電子商務的市場秩序，保證行業(yè)的健康發(fā)展。</p><p>　　本文正文共分為三章：</p><p>　　第一章：工業(yè)產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)利及電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務。重點論證了對工業(yè)產(chǎn)權(quán)負

12、有保護義務的主體是國家和社會成員，在網(wǎng)絡交易中電子商務網(wǎng)絡平臺提供商不同于其他網(wǎng)絡服務提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的特殊保護義務。</p><p>　　第二章：電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的法律義務和法律責任。本章重點論證了電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的法律義務引起交易中的間接侵權(quán)，由此引起法律責任。分析了在對侵權(quán)事實的主觀判定方面，應以“應知”代替“明知”的邏輯基礎，并對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應負的合理義務進行了分析，如注意義務、審查

13、義務、“通知—刪除”義務以及斷開鏈接或封帳義務。對義務的限制進行了分析，如應由權(quán)利人、用戶、政府職能部門應負的義務不應當由電子商務網(wǎng)絡平臺提供商承擔。</p><p>　　第三章：電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護機制。本章重點闡述可以由電子商務網(wǎng)絡平臺提供商采取的保護機制，如完善電子商務用戶實名準入制度、在網(wǎng)絡交易平臺上可以構(gòu)建的權(quán)利人授權(quán)或保護模塊、便捷的通知平臺、低價報警、與政府部門信息聯(lián)動等具體保護方

14、法。提出對電子商務立法、行政管理機關(guān)職能擴充、侵權(quán)信息披露和證據(jù)支持義務等立法完善建議。</p><p>　　關(guān)鍵詞：電子商務網(wǎng)絡平臺提供商；工業(yè)產(chǎn)權(quán)；保護義務；保護機制</p><p><b>　　Abstract</b></p><p>　　With the rapid development of e-commerce, how to r

15、easonably allocate the interests of Internet trade participants and industrial property holders is a very difficult task, not only to protect the economic interests of intellectual property rights, but also to promote ec

16、onomic growth through electronic commerce, and the public interest in consumption. Network trading platform providers are the core to promote the development of e-commerce, achieving the balance of interests in different

17、 subjects,</p><p>　　This thesis is divided into three chapters:</p><p>　　The first chapter: the basic rights of industrial property and the protective duty of industrial property rights of E-com

18、merce network platform providers. This chapter demonstrates the legal subjects with protective duty are nation and social members. In the internet transaction, the E-commerce network platform providers are different from

19、 other internet service providers for the special protection to industrial property rights.</p><p>　　The second chapter: the legal obligations and legal liabilities of the E-commerce network platform provide

20、rs. This chapter focuses on the E-commerce network platform providers' legal obligations lead to the indirect tort liability, which caused the legal responsibility. After analysis of the subjective judgment of infrin

21、gement facts, we can realize the logical basis that "should know" should instead of "knowing", and the thesis analyze the reasonable obligations of the E-commerce network platfor</p><p>　

22、　The third chapter: the protective mechanism of E-commerce network platform providers to the industrial property rights. This chapter focuses on the protection mechanism that can be taken by E-commerce network platform p

23、roviders, such as improving the real name access system for e-commerce users, the modules of authorizing or protecting of rights holding people on network transaction platform, convenient notification platform, under-pri

24、ce alarm system and government departments and other specific</p><p>　　Key Words: E-commerce Network Platform Providers; Industry Property; Protective Obligations; Protective Mechanism</p><p>&l

25、t;b>　　目錄</b></p><p><b>　　導言1</b></p><p>　　第一章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的理論基礎5</p><p>　　第一節(jié) 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商是對工業(yè)產(chǎn)權(quán)負有保護義務的主體理論分析5</p><p>　　1.1.1 工業(yè)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)5<

26、;/p><p>　　1.1.2國家和社會成員對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務來源——基本權(quán)利的雙重性質(zhì)6</p><p>　　1.1.3 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護義務的必要性8</p><p>　　第二節(jié) 電子商務中各主體之間法律關(guān)系分析9</p><p>　　1.2.1 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的主體界定9</p><

27、p>　　1.2.2 電子商務交易參與人11</p><p>　　1.2.3 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與各交易參與人的法律關(guān)系11</p><p>　　第三節(jié) 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為基本理論13</p><p>　　1.3.1電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任形態(tài)13</p><p>　　1.3.2 電子商務

28、網(wǎng)絡平臺提供商侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)的過錯認定——對用戶侵權(quán)事實的主觀判定“應知”代替“明知”的理論基礎14</p><p>　　1.3.3 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)責任的歸責原則17</p><p>　　第二章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應承擔的保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的法律義務18</p><p>　　第一節(jié) 違反法律義務是法律責任承擔的前提18</p>

29、<p>　　2.1.1注意義務引起間接侵權(quán)19</p><p>　　2.1.2 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商注意義務的義務來源分析21</p><p>　　2.1.3 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的審查義務應為審慎作為義務24</p><p>　　第二節(jié) 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的合理性義務分析25</p><p>　　2.2.1 電子商

30、務網(wǎng)絡平臺提供商的“通知—刪除”義務25</p><p>　　2.2.2 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的斷開鏈接或封帳27</p><p>　　第三節(jié) 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護義務的限制29</p><p>　　2.3.1 應由權(quán)利人主動采取的保護義務29</p><p>　　2.3.2 應由用戶承擔的保護義務30</p

31、><p>　　2.3.3 應由政府職能部門負責的保護義務31</p><p>　　第三章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護機制33</p><p>　　第一節(jié) 電子商務用戶實名制度33</p><p>　　3.1.1 用戶實名準入制度的改進34</p><p>　　3.1.2與工商管理部門的信息聯(lián)動機制35

32、</p><p>　　第二節(jié) 在第三方網(wǎng)絡交易平臺上構(gòu)建工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護模塊37</p><p>　　3.2.1 構(gòu)建工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人授權(quán)或許可使用公示模塊37</p><p>　　3.2.2 構(gòu)建便捷的通知平臺38</p><p>　　3.2.3 構(gòu)建低價報警、權(quán)利人便捷救濟方法39</p><p>　　第三節(jié) 立

33、法完善的建議40</p><p>　　3.3.1電子商務立法中對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的幾大要點40</p><p>　　3.3.2行政管理機關(guān)的職能的擴充42</p><p>　　3.3.3 建立電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的信息披露和證據(jù)支持制度43</p><p><b>　　結(jié)語45</b></p>&l

34、t;p><b>　　參考文獻46</b></p><p><b>　　致謝48</b></p><p><b>　　個人簡介49</b></p><p><b>　　導言</b></p><p><b>　　問題的提出</b&g

35、t;</p><p>　　隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的全球普及，電子商務在近年來得到迅猛發(fā)展，作為信息技術(shù)與實體經(jīng)濟融合的創(chuàng)新商業(yè)模式，電子商務的興起深刻地改變了人們的生活方式。電子商務這種容易掌握且沒有實體門店費用的經(jīng)營模式迅速重新整合了中小企業(yè)以及個體經(jīng)濟的經(jīng)營模式，開個網(wǎng)店也成為很多人選擇兼職的首選。2014年中國電子商務活動交易總額達13萬億元，其同比增長28.64%，此增長速度是當年國內(nèi)生產(chǎn)總值增長速度(7.

36、4%)的3.86倍。阿里巴巴旗下的淘寶和天貓購物網(wǎng)站更是創(chuàng)下2014年雙十一單日超過600億的銷售神話，京東、蘇寧易購、當當?shù)雀鞔筚徫锞W(wǎng)站也均取得很好的銷售成績，網(wǎng)上購物已經(jīng)從無論是觀念上還是實際行為上已經(jīng)成為人們不可或缺的生活方式。</p><p>　　電子商務的商業(yè)模式已成為全球經(jīng)濟發(fā)展與交易的最重要的模式。網(wǎng)絡交易的全球化和匿名性等特點，導致對知識產(chǎn)權(quán)尤其是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護形成巨大挑戰(zhàn)。由于電子商務網(wǎng)絡平臺提

37、供商的經(jīng)營利潤與使用平臺進行產(chǎn)品銷售的賣家用戶的銷售數(shù)量和利潤成正比，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)過于嚴格的保護條件會從某種程度上影響其利潤的實現(xiàn)，他們對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護并不熱心。從工業(yè)產(chǎn)權(quán)人的角度來說，工業(yè)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，是財產(chǎn)權(quán)，其財產(chǎn)權(quán)益不容被侵犯。國家行政機關(guān)亦負有對工業(yè)產(chǎn)權(quán)進行保護的義務，但電子商務產(chǎn)業(yè)又給政府帶來諸多益處，如稅收增加、經(jīng)濟發(fā)展增速、勞動就業(yè)增加等，因此對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護使權(quán)利人與政府、用戶、電子商務網(wǎng)絡平臺提供商陷入矛盾，目前國內(nèi)外對

38、工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的立法也在很大程度上體現(xiàn)了各方利益的博弈。</p><p>　　究竟是繼續(xù)以粗放型的發(fā)展汲取更多的經(jīng)濟利益，還是在發(fā)展與工業(yè)產(chǎn)權(quán)人利益保護之間盡量尋求共贏，答案顯而易見。要取得共贏，通過法律手段進行引導將成為最有效的方法。論證電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的義務、在其違反義務時明確其責任，方能迅速規(guī)范電子商務市場。電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對用戶的工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利是不是該負有保護義務？保護義務都分為哪些類型？如果其應

39、當負有注意義務和審查義務，該義務的承擔程度又應如何界定？其對用戶工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務可以采取哪些保護機制來實現(xiàn)？為明確以上問題，本文將具體進行分析討論。</p><p><b>　　二、研究意義</b></p><p>　　電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在電子商務中起到非常重要的作用，其提供交易平臺，促使買方和賣方的交易成功，如創(chuàng)造銷售奇跡的淘寶網(wǎng)、ebay，以及為中國民間打開

40、產(chǎn)品出口大門的阿里巴巴，都屬于這種經(jīng)營模式。在電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對自身和社會發(fā)展起到越來越大作用、以及取得越來越多利潤的同時，其應該承擔的責任也需進一步明確。在電子商務買賣環(huán)節(jié)中的各主體之間應負有的權(quán)利和責任中，由于電子商務網(wǎng)絡平臺提供商既是交易平臺提供者，又是交易一方，并且同時在交易過程中獲取利益，因此應明確其在交易中的主體地位，在其享有利益的同時界定其義務和責任，使其在工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護中發(fā)揮其不可替代的作用，協(xié)助規(guī)范電子商務市場秩

41、序。規(guī)范的權(quán)責模式可以協(xié)助及敦促電子商務制定法的盡快出臺，電子商務制定法能促使電子商務經(jīng)濟在健康有序的市場環(huán)境中，各方利益得以平衡，使社會經(jīng)濟得到進一步穩(wěn)定并保持持續(xù)發(fā)展。</p><p>　　三、目前立法概況及相關(guān)課題研究情況</p><p>　　根據(jù)目前的我國立法，無論是《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》還是2006年制定2013年修訂的《信息網(wǎng)

42、絡傳播權(quán)保護條例》對著作權(quán)的保護，還是《侵權(quán)責任法》中網(wǎng)絡提供商對侵權(quán)行為實施刪除、屏蔽、斷開鏈接，都是對侵犯著作權(quán)的侵權(quán)事實評價和救濟方法，或者是2014年《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》對利用信息網(wǎng)絡侵害他人姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)益引發(fā)糾紛的法律適用，都是對著作權(quán)及相關(guān)人身權(quán)利的保護，對電子商務相關(guān)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)主體、侵權(quán)行為以及侵權(quán)事實認定以及救濟

43、途徑的立法及司法解釋很少。只有2013年《北京市高級人民法院關(guān)于審理電子商務侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》這個非正式法律淵源的文件中有對電子商務侵害知識產(chǎn)權(quán)的案件進行審判指導，且該指導文件中并未明確何種類型的知識產(chǎn)權(quán)，根據(jù)對條文的理解此類知識產(chǎn)權(quán)應為商標權(quán)，對電子商務活動侵犯專利權(quán)沒有明確指導。</p><p>　　目前學術(shù)界對網(wǎng)絡服務提供商侵權(quán)責任的研究內(nèi)容還是比較豐富的，但與我國目前的立法現(xiàn)狀相似，大多

44、研究成果主要集中在對網(wǎng)絡服務提供商對籠統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護的權(quán)利義務研究上，其中這個知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)容上實際仍是主要以著作權(quán)為主，像“避風港規(guī)則”中“通知-刪除”的規(guī)定以及主要以“避風港規(guī)則”為藍本的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》中對“知道”侵權(quán)事實如何界定的相關(guān)研究。只有相對少量的學者對電子商務網(wǎng)絡提供商對商標權(quán)和專利權(quán)的保護責任或免責進行了闡釋，如有的學者認為在網(wǎng)絡交易平臺提供商主觀上不知道或不應知的情況下，不應追究其法律責任。 有的學者認為網(wǎng)

45、絡交易平臺經(jīng)營者應承擔對通知或反通知有效性進行審查的義務。 而對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應當履行的法律義務的類型，以及電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應當主動采取的對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護機制的相關(guān)研究相對較少。</p><p><b>　　四、研究方法</b></p><p>　　本文將主要采用文獻分析法及實證研究法相結(jié)合的方法進行研究，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)的特點結(jié)合電子商務網(wǎng)絡平臺提供商可以或

46、可能以及應當承擔的法律義務，分析其在工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護方面應當履行的責任，以期對其可能提供的對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護機制提出建議和對策。</p><p>　　五、本文的創(chuàng)新與不足</p><p>　　因知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)帶有更明顯的人身屬性，本文將工業(yè)產(chǎn)權(quán)從知識產(chǎn)權(quán)在電子商務經(jīng)營模式中剝離出來單獨研究，也將研究對象界定為商主體的商事行為。同時鑒于我國的《電子商務法》還未正式啟動立法，對電子商務網(wǎng)絡交易平

47、臺提供商的主體地位、其與交易各方的法律關(guān)系、以及其權(quán)利義務責任等均未明確，也因此對其“注意義務”、“審查義務”等如何界定也眾說紛紜，本文致力在此幾個方面進行研究，并對電子商務網(wǎng)絡交易平臺提供商能夠履行的對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護機制，如對經(jīng)營者主體資格的審查認證的責任、“通知-刪除”條款在工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定以及對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商法律義務的限制、以及行政部門與電子商務網(wǎng)絡交易平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事實的協(xié)作認定機制等，進行有益的探討。<

48、/p><p>　　本文還存在很多不足之處，如：依據(jù)我國《專利法》及《實施細則》，行政管理機關(guān)對外觀設計和實用新型專利只做初步審查，對專利權(quán)屬發(fā)生爭議時確定到底誰才是專利權(quán)人往往還要經(jīng)過專利檢索、確權(quán)等行政程序，對電子商務網(wǎng)絡交易平臺提供商是否侵權(quán)的判斷難度很大，因此責任界定也比較困難，從電子商務網(wǎng)絡平臺提供商角度對專利權(quán)可能提供的保護機制就很有限，以何種手段來有效保護電子商務中的部分專利權(quán)，因筆者學識有限、筆力不足，

49、不能盡言。</p><p>　　第一章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的理論基礎</p><p>　　第一節(jié) 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商是對工業(yè)產(chǎn)權(quán)負有保護義務的主體理論分析</p><p>　　我國對知識產(chǎn)權(quán)保護體系的進一步完善，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護負有保護義務已是學界的主流觀點。也就是說，除了不侵害義務之外，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商還應負積極

50、的保護義務。本節(jié)將從工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的性質(zhì)入手，分析國家、社會成員對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務，從而推導出電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)承擔積極保護義務的應然性。</p><p>　　1.1.1 工業(yè)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)</p><p>　　工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是指人們依法對應用于商品生產(chǎn)和流通中的創(chuàng)造發(fā)明和顯著標記等智力成果，在一定地區(qū)和期限內(nèi)享有的專有權(quán)。 工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括發(fā)明、實用新型、外觀設計、商標、服務標記、廠商

51、名稱、貨源標記、原產(chǎn)地名稱以及制止不正當競爭的權(quán)利。工業(yè)產(chǎn)權(quán)一詞最早出現(xiàn)于1791年法國的專利法中，制定于1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》也采用了這個詞，工業(yè)產(chǎn)權(quán)一詞現(xiàn)已成為國際通用的專門術(shù)語。在我國，工業(yè)產(chǎn)權(quán)主要是指商標專用權(quán)和專利權(quán)，是除著作權(quán)之外的知識產(chǎn)權(quán)，是國家賦予專利權(quán)人和商標專用權(quán)人，在有效期內(nèi)對其專利和商標享有的獨占、使用、收益和處分的權(quán)利。因此，本文所涉工業(yè)產(chǎn)權(quán)，均指商標專用權(quán)和專利權(quán)。</p><

52、;p>　　我國目前對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護采用的是政府從行政管理機關(guān)的角度的保護與人民法院從司法救濟角度的保護平行的方式，此種方式被稱為“雙軌制”保護模式。從行政管理機關(guān)的角度保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)，指的是國家行政管理機關(guān)按照法律規(guī)定的程序，運用行政權(quán)對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)事項進行查處，并在權(quán)利人與侵權(quán)嫌疑人之間發(fā)生糾紛時進行調(diào)解，以及對工業(yè)產(chǎn)權(quán)違法行為予以打擊，維護權(quán)利人合法權(quán)益的一種法律保護方式。人民法院從司法救濟角度的保護是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的工業(yè)產(chǎn)

53、權(quán)受到侵害，從而向人民法院提起訴訟，以及當事人不服行政管理機關(guān)的處罰決定，向人民法院提起行政訴訟的法律保護方式。</p><p>　　因網(wǎng)絡交易市場龐大、商品數(shù)量眾多、交易過程虛擬，工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛多發(fā)易發(fā)。工業(yè)產(chǎn)權(quán)遭受大量侵權(quán)對網(wǎng)絡經(jīng)濟甚至實體經(jīng)濟的發(fā)展造成阻礙，目前對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護，相對于著作權(quán)來說，無論是從國家立法還是從社會成員中的民商事主體來說，重視程度不足，很少有人關(guān)注電子商務領域工業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛的處理問題

54、，對專利權(quán)的保護尤甚。相較電子商務領域中日益嚴重的工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛現(xiàn)狀，我國目前相關(guān)制度和理論研究的進度嚴重滯后，目前以圍繞著作權(quán)、網(wǎng)絡傳播權(quán)和網(wǎng)絡人身權(quán)利糾紛的知識產(chǎn)權(quán)類制度完全無法解決數(shù)量龐大的網(wǎng)絡交易工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。因此，研究和制定網(wǎng)絡交易中的交易平臺對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護作用意義重大，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護具備何種法律義務，才能冠以何種責任承擔。</p><p>　　1.1.2國家和社會成員對工

55、業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務來源——基本權(quán)利的雙重性質(zhì)</p><p>　　工業(yè)產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，是智力成果，與有體財產(chǎn)權(quán)相比，其發(fā)展時間較短，權(quán)利義務體系也還需進一步完善。特別是在網(wǎng)絡環(huán)境下，因網(wǎng)絡交易中工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護義務的分配不明確，其權(quán)利很難得到保障。分析網(wǎng)絡交易中工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護義務之前需要分析需履行保護義務的主體，從狹義來看，應對工業(yè)產(chǎn)權(quán)承擔保護義務的主體為權(quán)利人、利害關(guān)系人以及司法行政機關(guān)；從廣義上看應對工業(yè)產(chǎn)權(quán)承擔保護

56、義務的主體有國家社會和社會成員。分析電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的法律義務需建立在分析國家和社會成員的法律義務基礎之上，而分析國家和社會成員對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務，則須先引入權(quán)利義務的雙重性理論作為理論基礎。</p><p>　　最早源于德國的基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論，是指每一項基本權(quán)利既是一項“主觀權(quán)利”，同時又是一項“客觀法”。 該研究萌生于德國憲法的理論與實踐研究中，其中的基本權(quán)利被認為是具有“主觀權(quán)利”與“客觀法”

57、的雙重性質(zhì)。換做個人權(quán)利的角度，“主觀權(quán)利”是個人向國家主張的權(quán)利，即當個人權(quán)利受到國家侵害時，權(quán)利人可以以其“主觀權(quán)利”來對抗國家，德國基本法確立的“客觀價值秩序”源于這種基本權(quán)利，公權(quán)力必須遵守這種價值秩序，盡一切可能維持有利于基本權(quán)利實現(xiàn)的條件。基于這個觀點，基本權(quán)利又約束公權(quán)力，是公權(quán)力應據(jù)此制定“客觀規(guī)范”或稱“客觀法”，以“客觀法”來代表社會共同體的客觀價值秩序。也就是說，基本權(quán)利是個人的“主觀權(quán)利”，同時也是權(quán)力機關(guān)制定的

58、“客觀法”，是基本權(quán)利所具備的兩個不同的屬性。</p><p>　　筆者在工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護問題上引入基本權(quán)利雙重性質(zhì)理論的原因在于，依據(jù)此理論基礎，國家除了要避免侵害公民或者法人的基本權(quán)利之外，還要基于基本權(quán)利的客觀法屬性而提供法律法規(guī)制定方面的積極保障義務。同理，需要履行工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護義務的主體也應當包括社會成員?；緳?quán)利雙重性質(zhì)理論可以為電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)所應有的保護義務提供理論基礎。作為網(wǎng)絡交易中不

59、可或缺的重要參與人，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)不僅負有不侵害的消極義務，還負有積極的保護義務，如果其有未盡到積極的保護義務，同樣需要承擔應有的責任。只有在這種義務體系的格局下，才可能改變當前網(wǎng)絡工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)嚴重的現(xiàn)狀，有利于實現(xiàn)當前最重要的國家轉(zhuǎn)型——從制造大國向創(chuàng)新型國家的轉(zhuǎn)變。</p><p>　　除電子商務網(wǎng)絡平臺提供商外，國家對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護也很重要，沒有國家的保護，無論是從立法、法律實施、糾紛解決

60、上，還是從宏觀經(jīng)濟利益的平衡上，民間主體都很難對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護實現(xiàn)預期的效果。尤其是作為客觀法的基本權(quán)利應該從立法中體現(xiàn)出法律效力，這就需要國家強有力的制定和保障實施。因此，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)負有保護義務的主體而言，客觀存在的法律規(guī)范就應當明確規(guī)定工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的內(nèi)容以及對該權(quán)利應當承擔保護義務的主體和保護方式。從消極意義的角度考慮，任何權(quán)利人之外的其他人都不得侵犯該權(quán)利。從積極意義的角度考慮，負有保護義務的人必須為權(quán)利的履行提供有力的保障。此處

61、所指的負有保護義務的人，包括掌握公權(quán)力的國家，同時也包括權(quán)利人之外的其他主體。應當說明的是，盡管客觀價值秩序理論對社會成員的保障義務并未提及，但在新的歷史條件下，尤其在工業(yè)產(chǎn)權(quán)這種基本權(quán)利遭受來自社會成員的網(wǎng)絡侵權(quán)事件急速增加的現(xiàn)在，該理論應當進行必要的擴張，即基本權(quán)利的保障義務不僅針對于國家，還應針對社會成員，即各民商事主體。有學者將之稱為“第三者效力的擴張”。</p><p>　　綜上，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)基本權(quán)利應當

62、負有保護義務的主體包括：立法、司法、行政機關(guān)，權(quán)利人和其他社會成員，這些主體共同組成了完整的基本權(quán)利保護體系。其中，國家的保護義務更全面有力，只是目前效率還有待提高，社會保護義務的缺點是不夠全面，優(yōu)點是靈活機動，保護效果相對較好,但仍然需要進一步完善。因此，國家的保護義務和社會的保護義務相輔相成，不可互相替代，共同構(gòu)成了對工業(yè)產(chǎn)權(quán)基本權(quán)利的保護。</p><p>　　1.1.3 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保

63、護義務的必要性</p><p>　　通過上文的分析論證，工業(yè)產(chǎn)權(quán)既是一種私權(quán)，也是知識經(jīng)濟時代的財產(chǎn)權(quán)，既代表了一種客觀價值秩序，又具備主觀權(quán)利屬性，這種主觀權(quán)利屬性對于支配性財產(chǎn)權(quán)來說，具有絕對性，是一種絕對權(quán)。任何權(quán)利人以外的不特定的第三人，都負有不侵犯他人絕對權(quán)的不作為義務。在網(wǎng)絡交易中何種主體應當對工業(yè)產(chǎn)權(quán)負有積極的保護義務呢？筆者認為，負有這種保護義務的主體應當是與工業(yè)產(chǎn)權(quán)具有利害關(guān)系的主體，即工業(yè)產(chǎn)權(quán)

64、的利害關(guān)系人?？梢哉f，所有的網(wǎng)絡服務提供商因其在網(wǎng)絡上提供信息共享、信息交換的平臺，連接了數(shù)據(jù)、信息的提供者與使用者，其顯然應當屬于利害關(guān)系人,應當對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利負有積極的保護義務。</p><p>　　對于在電子商務中提供交易平臺的網(wǎng)絡服務提供商，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護義務則更為重要， 雖然其并不是直接參與交易的買賣一方，但其提供網(wǎng)絡交易的信息交換平臺，侵權(quán)商品的商品信息必須通過這一交易平臺進

65、行展示和交易。此外電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在買賣雙方的交易中獲取收益，從權(quán)利義務相一致的原則上也應當對工業(yè)產(chǎn)權(quán)承擔保護義務。涉及到電子商務網(wǎng)絡平臺提供商具體應當承擔的義務，筆者認為應當包括注意義務、審查義務、審查義務的附隨義務即對數(shù)據(jù)的保留和保存義務、“通知—刪除”義務、斷開鏈接或封帳義務。后文將對各類義務的原理進行逐一、具體的分析。</p><p>　　第二節(jié) 電子商務中各主體之間法律關(guān)系分析</p>

66、<p>　　1.2.1 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的主體界定</p><p>　　電子商務網(wǎng)絡平臺提供商既不是買方，也不是買方，不是交易中的任何一方，因此無法直接適用買賣合同的相關(guān)規(guī)定。一種觀點認為其法律地位近似合同法中的居間人。網(wǎng)絡交易平臺提供商在向銷售者和消費者提供服務的過程中形成了事實上的居間關(guān)系，為潛在的交易雙方當事人提供交易機會或媒介服務，其行為符合居間行為的定義和特點。 筆者認為，居間行為成

67、立的前提是居間人報告達成交易的信息，委托人根據(jù)該報告行為支付給居間人相應的報酬。而電子商務商品的銷售并不依賴于電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的“報告”，在網(wǎng)絡交易平臺上，所有有關(guān)商品的信息全部展示在網(wǎng)頁上，購買者僅需要隨意搜索、瀏覽自己所需的商品，對產(chǎn)品質(zhì)量和價格等進行比對后，可自行決定購買哪一種商品，不符合居間合同中依靠報告交易達成機會來實現(xiàn)銷售。</p><p>　　另一種觀點認為電子商務網(wǎng)絡平臺提供商可以被認為商場

68、柜臺出租人。網(wǎng)絡交易平臺提供商通常與賣家用戶簽訂網(wǎng)絡空間租賃合同，為其提供在網(wǎng)絡上進行商品銷售的交易平臺，供買賣雙方的用戶進行交易活動。 筆者認為，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商具備一些中介特征，但由于其行為并未接受任一方的委托，又有別于傳統(tǒng)的經(jīng)紀人，對其法律地位不能完全按照傳統(tǒng)居間或者中介的主體概念進行界定，同時也不能完全依靠現(xiàn)有的法律對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的權(quán)利和義務進行規(guī)制，必須依照其自有特點確定其應當承擔的義務和責任。</p&g

69、t;<p>　　界定電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的主體身份，須先認識其不同于其他網(wǎng)絡服務提供商的特點：第一，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商不是網(wǎng)絡交易的一方，其只提供交易的平臺，在該平臺上，網(wǎng)絡交易雙方可自由登錄，并按照銷售者提供的商品的信息確定交易。因此，直接提供商品的網(wǎng)商商城并不屬于僅提供交易平臺的網(wǎng)絡服務提供商，其具備交易當事人的特點，應以交易當事人的身份承擔其義務和責任。第二，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商所提供的服務是對其網(wǎng)上虛擬商鋪

70、進行出租，并保證技術(shù)支持，其功能是為賣家用戶的商品的信息提供展示的條件，并為進一步的商洽、下訂單、網(wǎng)上支付、網(wǎng)上物流的行為提供平臺服務，其目的在于促成交易雙方的在線交易活動。第三，盡管交易雙方依賴網(wǎng)絡交易提供商提供的服務平臺進行信息檢索與獲取，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商并不提供信息內(nèi)容，更不決定、選擇或安排所提供的內(nèi)容，而是由交易一方中的賣方進行提供。第四，商業(yè)模式雖然不完全相同，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商提供服務仍以營利為目的，以交易達成后向

71、賣方或雙方收取一定比例的費用或管理費作為盈利模式。第五，提供交易平臺服務需具備一定的規(guī)模，并需履行登記及審批手續(xù)。</p><p>　　綜上所述，筆者認為，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商是指以營利為目的，為買賣雙方提供上傳商品信息平臺的技術(shù)支持和服務，并從中獲取商業(yè)利益的法人。明確該主體身份，是分析電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與各交易主體法律關(guān)系的最重要的基礎。</p><p>　　1.2.2 電子商務

72、交易參與人</p><p>　　研究電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與其他各方主體的法律關(guān)系以前，需簡略了解網(wǎng)絡交易模式中交易完成的流程，從而確定交易參與人，明確交易參與人才能確定所有的主體，并結(jié)合相應的內(nèi)容，進而確定各主體之間的法律關(guān)系。</p><p>　　通過電子商務網(wǎng)絡交易平臺達成的交易一般需經(jīng)以下步驟：（1）賣方將商品信息提交到交易平臺上，利用交易平臺提供的技術(shù)渠道向公眾發(fā)布；（2）買方在

73、交易平臺上篩選合適的商品，利用交易平臺提供的信息溝通方式與賣方進行商洽；（3）交易達成后買方在交易平臺上下訂單；（4）買方在交易平臺上進行支付；（5）如買方購買的是商品，在交易平臺上選擇物流進行配送；（6）買方收貨；（7）賣方獲得貨款。</p><p>　　根據(jù)以上步驟可知，交易參與人有：買方、賣方、電子商務網(wǎng)絡平臺提供商、銀行或其他支付系統(tǒng)服務提供商、物流公司。以下逐個分析電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與其他主體間的法

74、律關(guān)系。</p><p>　　1.2.3 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與各交易參與人的法律關(guān)系</p><p>　　首先，電子商務中的買方和賣方的法律關(guān)系與實體交易并無不同，區(qū)別是通過網(wǎng)絡締結(jié)買賣合同或服務合同的在線交易參與主體，其權(quán)利義務也基本與實體交易相同，賣方轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買方，買方支付價款。賣方的義務有對標的物的處分權(quán)利、對標的物質(zhì)量的保證以及按照約定轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)。買方的義務

75、有按照網(wǎng)絡交易規(guī)定的方式支付價款、按照約定接受標的物以及對標的物的驗收。網(wǎng)絡交易中的買賣雙方的權(quán)利義務也與實體交易類似，可以直接適用買賣合同的相關(guān)法律條款。</p><p>　　在買賣雙方進行交易的過程中，每個步驟都建立在第三方網(wǎng)絡交易平臺的技術(shù)和服務平臺上，第三方網(wǎng)絡交易平臺在商品交易中負責提供促成的機會，其在法律地位上是一個電子交易市場。也就是說，即使賣方出售的商品存在質(zhì)量問題，其也并不對此承擔責任，僅在為買

76、賣雙方提供安全穩(wěn)定的技術(shù)、確保交易安全上負責，其關(guān)系與實體商場模式中商場和商戶的關(guān)系類似，“出租柜臺”并“收取租金”，承擔“選擇有資質(zhì)的商家”責任，安排“商品上柜”，并保證“收銀”和“商場秩序”。因此，筆者認為第三方網(wǎng)絡交易平臺提供者作為“場地出租人”說更為合理。</p><p>　　其次，支付系統(tǒng)提供商和電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的法律關(guān)系。在電子商務過程中，支付系統(tǒng)的重要性不言而喻，是實現(xiàn)買賣雙方交易的重要環(huán)節(jié)。

77、除直接服務于交易雙方外，電子商務網(wǎng)絡交易平臺同時還要擔負著整合銀行等支付系統(tǒng)的責任。電子商務網(wǎng)絡平臺提供商與銀行或第三方支付系統(tǒng)提供商首先簽訂合作協(xié)議，是合作和共營的關(guān)系，它們的合作共營以買賣雙方是銀行或第三方支付系統(tǒng)提供商的用戶為基礎。以淘寶網(wǎng)為例，《支付寶協(xié)議》中規(guī)定，買賣雙方均須具有有效的中國大陸銀行賬戶。買賣雙方要想通過網(wǎng)上支付平臺進行交易就必須開通各自有效的銀行賬戶。因此買賣雙方與銀行的關(guān)系首先要成為其客戶，與網(wǎng)上支付系統(tǒng)服務

78、提供商的關(guān)系也需通過網(wǎng)絡簽訂網(wǎng)上支付的協(xié)議。</p><p>　　在支付系統(tǒng)提供商與電子商務網(wǎng)絡平臺提供商之間仍然應當適用《合同法》，支付系統(tǒng)提供支付服務，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商根據(jù)雙方協(xié)議的內(nèi)容提供經(jīng)濟利益，在雙方的任何一方不能及時滿足協(xié)議條款時，違約方向守約方承擔約定的違約責任。</p><p>　　再次，物流公司和買賣雙方以及電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的法律關(guān)系。網(wǎng)絡交易中，買方選定商品

79、后需確定配送方式，在網(wǎng)絡交易平臺提供的物流公司中選定為其服務的對象，并選定運費結(jié)算方式，也就是對物流公司配送服務、收費等要約內(nèi)容進行承諾，買方或賣方與物流公司建立直接的運輸合同關(guān)系。賣方需要物流公司簽收回單，有時需要物流公司代收貨款，在買方拒絕收貨的情況下還要退回商品。因此，物流公司與賣方的關(guān)系是委托代理關(guān)系。與銀行和第三方支付系統(tǒng)提供商類似，物流公司與電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應為合作和共營的關(guān)系，根據(jù)他們之間簽署的協(xié)議，分別履行各自義務

80、，有違約事項發(fā)生時承擔協(xié)議約定的違約責任。</p><p>　　分析第三方網(wǎng)絡交易平臺供應商與其他交易參與人的法律關(guān)系有助于確定其義務和法律責任。</p><p>　　第三節(jié) 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為基本理論</p><p>　　隨著廣大消費者利用網(wǎng)絡購物消費模式的轉(zhuǎn)變，大量假冒偽劣商品出現(xiàn)在電子商務網(wǎng)絡交易中，這就構(gòu)成了電子商務環(huán)境下對工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

81、的大量發(fā)生。網(wǎng)絡交易中對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為探討仍需以責任主體為基礎，分析歸責原則，最終確定侵權(quán)責任認定。</p><p>　　1.3.1電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任形態(tài)</p><p>　　與一般侵權(quán)行為類似，電子商務對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為仍需遵循過錯責任原則、過錯推定原則以及嚴格責任原則。由于網(wǎng)絡交易中侵權(quán)人對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為具有隱蔽性和匿名性的特點，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對

82、侵權(quán)行為不存在主觀上的故意，但由于侵權(quán)人利用電子商務網(wǎng)絡平臺提供商提供的虛擬商鋪，將侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權(quán)制造的商品放在虛擬商鋪中出售，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在客觀上具備了向侵權(quán)人提供侵權(quán)信息的平臺的行為，并在可以通過審查用戶資質(zhì)、關(guān)注和監(jiān)控交易數(shù)據(jù)等舉措在一定程度上減少明顯的侵權(quán)行為的情況下，放任了侵權(quán)人故意侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權(quán)的情況，在事實上構(gòu)成了間接侵權(quán)。</p><p>　　間接侵權(quán)的責任主體在學理上一般可以分為兩

83、類：一類是共同侵權(quán)中的幫助侵權(quán)人。幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。 這里的侵權(quán)人和幫助他人侵權(quán)的人可以理解為共同侵權(quán)人。電子商務網(wǎng)絡平臺提供商為在提供商品銷售的平臺和技術(shù)服務的同時，也為侵權(quán)人提供了相同的服務，并且由于其提供的服務和幫助使得這部分侵權(quán)人獲得了很大的經(jīng)濟收益，又吸引了更多的潛在侵權(quán)人注冊成為用戶，并在其提供的電子商務網(wǎng)絡交易平臺上展示和銷售更多的侵權(quán)商品，形成惡性循環(huán)。同時，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商往往還提

84、供賣家用戶交流成功經(jīng)驗的平臺，如淘寶網(wǎng)提供的論壇和定期成功賣家交流會，這些交流平臺也往往成為侵權(quán)人之間互相交流售賣假冒偽劣進貨渠道及銷售方法的藏污納垢之地。</p><p>　　另一類是特殊侵權(quán)中的替代責任。替代責任，是指責任人為他人的行為和他人之行為以外的自己管領下的物件所致?lián)p害負有侵權(quán)賠償責任，有時稱之為轉(zhuǎn)承責任或者間接責任。 在商品的網(wǎng)絡交易過程中，侵權(quán)行為人在電子商務網(wǎng)絡平臺提供商提供的網(wǎng)絡交易平臺上進行

85、侵權(quán)商品的銷售，雖然侵權(quán)商品的實體物并不直接在電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的管領下，但由于電子商務本身的特點就是在線交易，交易的達成完全都是依靠電子商務網(wǎng)絡平臺，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商可以通過服務器中的數(shù)據(jù)和信息充分掌握交易平臺上的交易情況，因此“自己管領下的物”應當擴大解釋為電子商務網(wǎng)絡銷售平臺上可以被監(jiān)控到的涉嫌侵權(quán)的商品。</p><p>　　因此，筆者認為，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在電子商務領域間接侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)的

86、問題上，既符合共同侵權(quán)人的幫助侵權(quán)行為，又符合特殊侵權(quán)中的替代責任，兩者均構(gòu)成間接侵權(quán)，在滿足一定的義務違反的情況下應當承擔連帶賠償責任。</p><p>　　1.3.2 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)的過錯認定——對用戶侵權(quán)事實的主觀判定“應知”代替“明知”的理論基礎</p><p>　　根據(jù)民法的一般理論，過錯是認定侵權(quán)責任的基礎性要件，而過錯一般分為主觀過錯和客觀過錯，在具體的侵

87、權(quán)行為中又包括故意和過失。過錯的認定是侵權(quán)責任承擔的最重要的方面。電子商務侵權(quán)行為屬于特殊類型的侵權(quán)行為，可以類推使用一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及歸責原則理論。電子商務侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：違法行為、損害事實、因果關(guān)系，過錯。 與一般侵權(quán)相類似，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對網(wǎng)絡交易中工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)同樣應當分析侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，構(gòu)成要件中最重要的部分是電子商務網(wǎng)絡平臺提供商是否存在主觀上的過錯。</p><p>　　網(wǎng)

88、絡提供商知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。 根據(jù)該條款的規(guī)定，在網(wǎng)絡交易的賣家用戶侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權(quán)時，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商是否 “知道”侵權(quán)事實，是判斷其是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵。目前學界的觀點對“明知”侵權(quán)行為存在的，即上文所述的“紅旗原則”的標準基本沒有爭議，分歧主要集中在這個“知道”是否包括“應知”，此“應知”又如何判定。</p><p>　　事實上，目前學

89、界對電子商務網(wǎng)絡交易行為中網(wǎng)絡平臺提供商對侵權(quán)行為人侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)的研究基本是空白的，現(xiàn)行的研究成果集中在對網(wǎng)絡著作權(quán)和傳播權(quán)的范疇內(nèi)，相關(guān)的立法也集中在此處。因網(wǎng)絡提供商包括本文的主要研究對象——電子商務網(wǎng)絡平臺提供商，網(wǎng)絡交易服務的特點又與網(wǎng)絡內(nèi)容服務商有一定相似性，所以筆者會先對網(wǎng)絡著作權(quán)和傳播權(quán)的侵權(quán)立法進行現(xiàn)行梳理，對該內(nèi)容了解后將有助于在一般主體、一般行為的基礎上深入分析特殊主體和特殊行為的“應知”推定方法。</p>

90、;<p>　　“提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡提供商，明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權(quán)的行為……追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權(quán)責任?！?該司法解釋是2000年出臺的，可以看出，當時的立法對網(wǎng)絡提供商侵權(quán)責任的主觀判定標準是“明知”。繼而，2006年出臺的行政法規(guī)是這樣規(guī)定的：“……明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應當承擔共同侵權(quán)責任?！?對網(wǎng)絡提供商侵權(quán)責任的主觀判定標準已經(jīng)擴展到“應知”。2013年修訂的《信

91、息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》仍然沿用了對侵權(quán)信息“應知”的提法，在行政法規(guī)的確立上已經(jīng)完全將網(wǎng)絡服務提供商對侵權(quán)信息的“知道”確立為“應知”。其后，《侵權(quán)責任法》頒布后2014年的司法解釋中已經(jīng)明確規(guī)定，“網(wǎng)絡提供商明知或者應知網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，……人民法院應當認定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。” 由此可見，由“應知”作為電子商務網(wǎng)絡平臺提供商“知道”侵權(quán)嫌疑人侵權(quán)的觀念，在司法解釋層面也已經(jīng)全面代替了“明知”。經(jīng)過法律的修訂和司

92、法解釋出臺過程的梳理和分析可以看出，對網(wǎng)絡提供商的侵權(quán)認定已從“明知”完全轉(zhuǎn)化為“應知”。</p><p>　　雖然立法已經(jīng)基本全面認可了網(wǎng)絡提供商未盡到注意義務的過錯方式，但仍有部分學者認為網(wǎng)絡提供商的注意義務不應包括“應知”。原則上，知道應當主要限于“明知”，不能夠包括“應當知道”……但是，這并不排斥其在特殊情況下包括應當知道。 根據(jù)以上的論述可以發(fā)現(xiàn)，之所以在有的學者間存在網(wǎng)絡提供商對侵權(quán)事項的注意義務不應

93、包括“應知”，主要源于這些學者普遍認為網(wǎng)絡提供商的注意義務不應包括主動審查的義務，即本文將在第二章所論述的審慎作為的義務，在不進行審查的情況下就無法做到“應知”，這個“應知”沒有相應法律規(guī)定的基礎根本無法達到，直到該規(guī)定的出臺，才對網(wǎng)絡提供商“采取預防侵權(quán)措施的技術(shù)可能性采取相應的合理措施”作出了具體的規(guī)定，即其應當承擔一定程度上的審查義務。</p><p>　　以上立法的改進和學者的觀點主要集中在著作權(quán)、網(wǎng)絡傳

94、播權(quán)和公民人身權(quán)利方面，相對于網(wǎng)絡交易中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，因注冊用戶的數(shù)量龐大，網(wǎng)絡提供商對用戶又負有對用戶個人信息保密的義務，此種類型的權(quán)利保護在網(wǎng)絡提供商的審查難度和工作量都更大。而在網(wǎng)絡交易中，尤其是以電子商務網(wǎng)絡平臺提供商提供交易平臺供網(wǎng)絡賣家展示商品的情況下，以準入審查代替用戶注冊以及《規(guī)定》中“以人工或者自動方式對侵權(quán)網(wǎng)絡信息以推薦、排名、選擇、編輯、整理、修改等方式作出處理”在技術(shù)和數(shù)據(jù)庫管理方面都比保護著作權(quán)等需采取的措施更加

95、容易，更加好操作。具體保護機制將在第三章中建立工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護機制中作具體闡述。</p><p>　　1.3.3 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)責任的歸責原則</p><p>　　根據(jù)民法侵權(quán)責任的理論，侵權(quán)歸責原則分為過錯責任原則、過錯推定原則以及無過錯責任原則。對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商來說，在侵權(quán)人侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權(quán)應當承擔的責任來說，其應當歸責于過錯責任原則沒有任何爭議，在電子商務網(wǎng)

96、絡平臺提供商直接銷售侵權(quán)商品的情況下，因其是直接的行為人，其應當對自己的侵權(quán)行為承擔侵權(quán)責任。</p><p>　　與傳統(tǒng)民法概念中的侵權(quán)行為不同，電子商務模式的商業(yè)活動主要依賴于網(wǎng)絡技術(shù)，其侵權(quán)行為并不同于一般侵權(quán)中對有形財產(chǎn)的非法“占有”，而是以對工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人專有、專用的智力成果的侵犯，是對工業(yè)產(chǎn)權(quán)絕對性和排他性的違反。只要電子商務網(wǎng)絡平臺提供商不履行其應當履行的義務，即使其對權(quán)利人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)并沒有為直接的

97、侵權(quán)行為，但仍需承擔其不履行義務的責任。因利用電子商務模式進行網(wǎng)絡商品交易過程中的各環(huán)節(jié)均需依賴較強的技術(shù)服務支持，這種技術(shù)層面的證據(jù)對權(quán)利人甚至公權(quán)力機關(guān)來說都存在取證不易的情況，適用過錯推定責任原則能使舉證責任得到轉(zhuǎn)移，這樣處置能減少因訴訟主體的技術(shù)實力不對稱導致的訴訟過程中的事實認定上的偏誤，能夠更有效地維持司法公正。因此，過錯推定責任同樣應當適用于電子商務領域中電子電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的侵權(quán)歸責原則。</p>&

98、lt;p>　　無過錯責任在德國法中稱為“危險責任”，在英美法上則多稱“嚴格責任”。 行為人是否存在過錯并不導致適用無過錯責任原則認定侵權(quán)，其發(fā)展是從傳統(tǒng)侵權(quán)理論的“有損害就有賠償”的結(jié)果型責任理論向“無過錯即無責任”的行為型責任理論轉(zhuǎn)變后，結(jié)合其認定侵權(quán)是基于保護弱勢群體的利益、保障社會公平公正以及合理的風險分擔，是特殊的侵權(quán)行為歸責原則。在電子商務領域，在對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)問題上，適用嚴格責任原則會給電子商務網(wǎng)

99、絡平臺提供商帶來過重的法律責任，阻礙行業(yè)的發(fā)展，仍應主要適用過錯責任原則與過錯推定責任原則。</p><p>　　第二章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應承擔的保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的法律義務</p><p>　　第一節(jié) 違反法律義務是法律責任承擔的前提</p><p>　　權(quán)利之外，私法上第二個重要概念乃為義務。有時，義務之向?qū)γ嬉嗫蔁o法律上應享受之權(quán)利，此端于某項情形下發(fā)生。 也

100、就是說，并不是所有的義務均在享受相應的權(quán)利時才應承擔，在特殊情況下，不享受權(quán)利的時候也應當承擔義務。在電子商務領域，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人以外的其他人，都可以被認為是義務人，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)負有保護的義務，并在義務未履行時應當承擔相應的責任。</p><p>　　2.1.1注意義務引起間接侵權(quán)</p><p>　　要分析電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對其用戶在平臺商的知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應

101、承擔何種責任，需先辨明其應當承擔何種義務。在民法領域，法律義務與法律責任是兩種不同的概念。責任者，當為裁判確定后，對義務人財產(chǎn)上之執(zhí)行。 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商為買賣雙方提供交易所需要的信息的展示和交換平臺，正常的商品信息展示的同時，也夾雜了侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)商品的信息，尤其是有的侵權(quán)信息非常明顯，例如，國際知名品牌的箱包在專柜售價幾千元至幾萬元不等，在淘寶網(wǎng)上同樣品牌的商品售價有的會低至幾十元，而電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對此類商品和信息的展示

102、與其他商品無異，這些商鋪的銷售量甚至可以遠遠超過擁有馳名商標專用權(quán)的商品。對類似這種明顯的侵權(quán)行為，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應當對賣家侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為承擔一定的注意義務，并在違反該義務時承擔一定的侵權(quán)責任。絕大多數(shù)學者對這個侵權(quán)責任應為間接責任已基本達成共識。需要解決的問題是其應當承擔的義務到底是何種義務，下文進行詳細分析。</p><p>　　首先，侵權(quán)責任包括過錯責任和無過錯責任，這是認定侵權(quán)責任的兩個基

103、本方向。就行為人有過錯應當承擔責任的問題上，無論是學界還是司法實踐領域?qū)Υ瞬o爭議，但對行為人無過錯時是否需要承擔法律責任，還是需從行為人肩負何種義務類型來進行分析。法律義務分為作為義務和不作為義務，而工業(yè)產(chǎn)權(quán)屬于絕對權(quán)，且因工業(yè)產(chǎn)權(quán)的公開性，權(quán)利人以外的人均可在一定條件下實現(xiàn)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，工業(yè)產(chǎn)權(quán)能夠作為人類的智力成果并享有相應的財產(chǎn)權(quán)利就需建立在對他人不侵權(quán)的信賴關(guān)系基礎上，權(quán)利人之外的他人均對工業(yè)產(chǎn)權(quán)負有不作為義務，即不侵害