論勞動合同法對勞動者權(quán)益的保護--畢業(yè)論文

1、<p>　　人才培養(yǎng)模式改革和開放教育法律類畢業(yè)設(shè)計（本科）</p><p><b>　　xx廣播電視大學</b></p><p><b>　　畢業(yè)設(shè)計(論文)</b></p><p>　　課題名稱 論勞動合同法對勞動者權(quán)益的保護</p><p>　　教學點名稱 xx廣播電視大學&l

2、t;/p><p>　　年級名稱 xx法學本科班</p><p>　　專業(yè)名稱 法 學 </p><p>　　學生姓名 xx </p><p>　　學生學號 xx </p><p>　　指導教師 xx </p>

3、;<p><b>　　摘要</b></p><p>　　關(guān)于對勞動者的保護可謂任重道遠，勞動者權(quán)益的保護問題會直接影響一國經(jīng)濟、政治、文化乃至各個領(lǐng)域，因此勞動者的保護問題應(yīng)當引起整個社會的關(guān)注。本文在通過《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定對勞動者權(quán)益保護方面做出了具體的分析，同時提出了一些建議，以便使勞動者的權(quán)益得到更好的保護。文章主要從《勞動合同法》對勞動者保護亮點和不足之處兩個方面

4、進行分析，其中《勞動合同法》的多處規(guī)定都加強了對勞動者的保護，但仍有一些規(guī)定存在不足，有待進一步討論。最后針對《勞動合同法》規(guī)定的有待完善之處談了幾點自己的建議。</p><p>　　關(guān)鍵詞：勞動者權(quán)益 亮點 有待完善 建議</p><p><b>　　目 錄</b></p><p>　　一、關(guān)于《勞動合同法》的概述……………………

5、………………………………………03</p><p>　　(一)《勞動合同法》的概念和特點………………………………………………………03</p><p>　　(二)《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨……………………………………………04</p><p>　　(三)《勞動合同法》對勞動者權(quán)益的保護………………………………………………06</p><p

6、>　　二、《勞動合同法》對勞動者權(quán)益保護的亮點……………………………………………06</p><p>　　(一)關(guān)于用人單位與勞動者合同訂立方面…………………………………………… 06</p><p>　　(二)關(guān)于無固定期限勞動合同方面…………………………………………………… 08</p><p>　　(三)關(guān)于試用期方面………………………………………………

7、…………………… 09</p><p>　　(四)關(guān)于違約金方面的規(guī)定…………………………………………………………… 10</p><p>　　(五)關(guān)于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面………………………………………… 11</p><p>　　(六)關(guān)于單位規(guī)章制度的確立方面…………………………………………………… 11</p><p>　　

8、三、勞動合同法對勞動者權(quán)益保護的不足…………………………………………… 12</p><p>　　(一)《勞動合同法》沒有對“農(nóng)民工”這一特殊群體作出專門的保護規(guī)定………………………………………………………………………………………… 12</p><p>　　(二)《勞動合同法》關(guān)于企業(yè)裁員后對員工經(jīng)濟補償?shù)膯栴}有待進一步商榷…………………………………………………………………………………

9、……… 13</p><p>　　(三)勞動合同法過渡性條款的規(guī)定存在缺陷………………………………………… 13</p><p>　　四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權(quán)益保護的幾點建議…………………14</p><p>　　(一)重視農(nóng)民工權(quán)益的保護…………………………………………………………… 14</p><p>　　(二)提高裁

10、員后對勞動者的經(jīng)濟補償水平，明確月平均工資的范圍…………………15</p><p>　　(三)加強勞動合同法“施行細則”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規(guī)制………16</p><p>　　結(jié)束語…………………………………………………………………………………… 16</p><p>　　參考文獻………………………………………………………………………………… 17&l

11、t;/p><p><b>　　淺談勞動合同法</b></p><p>　　我國《勞動力市場管理規(guī)定》是勞動和社會保障部2000年12月8日公布實施的，至今已有16年之久，該規(guī)定是在當時我國經(jīng)濟條件下形成的，現(xiàn)在看來已經(jīng)不能完全適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要了。隨后，國家于2008年1月1日實施了《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》），因為關(guān)乎用人單位和勞動者的切身利益

12、，該法律草案自2005年12月提交全國人大常委會后，就引發(fā)了各界的廣泛爭論，前后收到了近20萬份公眾意見書，征集意見之多，范圍之廣，真是前所未有。勞動者權(quán)益保護問題既是一個重要的社會問題，也是一個重要的法律問題，因此社會各界都應(yīng)該對勞動者權(quán)益保護問題重視起來。</p><p>　　一、關(guān)于《勞動合同法》的概述</p><p>　　（一）《勞動合同法》的概念和特點</p>&l

13、t;p>　　1、《勞動合同法》的概念</p><p>　　《勞動合同法》的概念有廣義和狹義之分。廣義的《勞動合同法》是指所有調(diào)整勞動合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括《勞動合同法》、《勞動法》、《合同法》以及其他法律、法規(guī)中有關(guān)勞動合同的法律規(guī)范。狹義的《勞動合同法》是指全國人大常務(wù)委員會第二十八次會議通過的，以《中華人民共和國勞動合同法》命名的調(diào)整用人單位和勞動者之間勞動關(guān)系的規(guī)范性法律文件。</p&g

14、t;<p>　　《勞動合同法》在堅持《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）確立的勞動合同制度框架基礎(chǔ)上，不僅對勞動合同期限、試用期、經(jīng)濟性裁員、經(jīng)濟補償金等內(nèi)容作了補充和完善，而且對勞動關(guān)系雙方的權(quán)利、義務(wù)有不少變化和調(diào)整，進一步完善了勞動合同制度，彌補了原有制度的缺欠，在兼顧企業(yè)利益的基礎(chǔ)上,促進勞動者就業(yè)穩(wěn)定。它的頒布和實施，對促進我國勞動關(guān)系和諧發(fā)展將產(chǎn)生深遠影響。</p><p>　

15、　2、勞動合同法的特點</p><p>　　綜觀《勞動合同法》的內(nèi)容，有以下幾個特點：</p><p>　?。?）在尋求建立穩(wěn)定和諧勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，側(cè)重保護勞動者的利益。對勞動者實行“單保護”還是對用人單位和勞動者實行“雙保護”一直是《勞動合同法》草案中爭論的焦點。實際上，兩者并非是不可協(xié)調(diào)的。在現(xiàn)代民主國家，法律的制定總是要在相關(guān)的利益主體之間尋求平衡，以對社會主體之間的利益進行合理的

16、分配。在勞動關(guān)系中，勞動者相對于用人單位而言處在弱勢地位，法律理應(yīng)對不公平的社會現(xiàn)實進行矯正。因此《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)的同時，強調(diào)保護勞動者的合法權(quán)益，其目的也是為了對勞資雙方實現(xiàn)從形式平等到實質(zhì)平等，從而建立穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系。</p><p>　?。?）在尊重自治的基礎(chǔ)上，強調(diào)國家對勞動關(guān)系的強制。合同本是雙方當事人在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上合意的結(jié)果，就此《勞動合同法》也明確規(guī)

17、定，訂立勞動合同應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，勞動合同的訂立和變更應(yīng)充分尊重當事人的意志。但勞動合同和普通民事合同并非完全相同，當事人經(jīng)濟地位的不平等，“強資本，弱勞工”的普遍格局決定了國家必須加強法律干預(yù)?，F(xiàn)代勞動立法的發(fā)展已經(jīng)越來越多地體現(xiàn)了國家干預(yù)的特點，《勞動合同法》同樣體現(xiàn)了這一點，在勞動合同的形式、期限、內(nèi)容、勞動合同的履行和解除、經(jīng)濟補償金、違約金條款等都做了明確的規(guī)定，從而通過法律的強制規(guī)定來規(guī)范當事人的行為。<

18、;/p><p>　?。?）與時俱進，體現(xiàn)了充分的靈活性和開放性。隨著社會的發(fā)展、改革的深化，勞動關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化日益顯現(xiàn)出來，《勞動合同法》對此也做了必要的應(yīng)對。特別是關(guān)于“非全日制用工”、“勞務(wù)派遣”等新型勞動關(guān)系的規(guī)定。另外，《勞動合同法》將事業(yè)單位勞動關(guān)系納入其調(diào)整對象，既解除了關(guān)于事業(yè)單位勞動關(guān)系調(diào)整方面的爭論，也順應(yīng)了事業(yè)單位改革的發(fā)展趨勢，具有前瞻性。</p><p>　?。ǘ?/p>

19、）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨</p><p>　　1、《勞動合同法》的立法背景 </p><p>　　我國現(xiàn)行《勞動法》嚴重滯后于現(xiàn)實需要。20世紀90年代我國開始了市場經(jīng)濟的進程，為適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，1994年7月4日《勞動法》頒布，1995年1月1日施行。這部《勞動法》是我國建國以來第一部調(diào)整勞動關(guān)系，保護勞動者合法權(quán)益的法律。自實施以來，它在保護勞動者合法權(quán)益、協(xié)調(diào)勞動關(guān)

20、系，促進經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。10多年來，我國勞動用工制度發(fā)生了巨大變革，勞動力市場機制得以建立，在全社會范圍內(nèi)逐漸形成了競爭機制、風險機制和能進能出的機制，使勞動力資源的效率配置成為可能，勞動者的勞動權(quán)也日益受到重視。勞動法的實施、勞動制度的改革，不僅使勞動者的權(quán)益得到法律保護，使企業(yè)的效益有了提高，也極大地提高了我國經(jīng)濟發(fā)展速度，人民物質(zhì)生活水平明顯提高。但是，隨著我國市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關(guān)系發(fā)生了巨

21、大的變化出現(xiàn)了一些新型的勞動關(guān)系，如靈活用工、勞務(wù)派遣工、家庭用工、個人用工等等。同時，在實行勞動合同制的過程中出現(xiàn)了一些問題，如用人單位不簽勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、隨意解除勞動合同，將正常的勞動用工變?yōu)閯趧?wù)派遣等等，侵害了勞動者的合法權(quán)益，破壞了勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，</p><p>　　另外，從全球范圍看，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，使我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟順利接軌，遇到了前所未有的發(fā)展機遇，尤其是制造業(yè)發(fā)展迅速

22、，在國際市場上占有一定的競爭優(yōu)勢。產(chǎn)品價格包含勞動力的價格，我國豐富的、低廉的勞動力成本成為在國際市場上取得競爭優(yōu)勢的因素之一。但一國競爭力的維持與提高是否可以長久、持續(xù)地依靠低廉的勞動力成本，顯然不盡然。在國際貿(mào)易競爭十分激烈的今天，不少發(fā)達國家出于對本國市場、就業(yè)的保護，以各種借口設(shè)置貿(mào)易壁壘，擠壓中國產(chǎn)品的出口空間，例如“反傾銷”，發(fā)達國家以低于市場價格傾銷為名，對我國出口產(chǎn)品征收高額反傾銷稅?！案鶕?jù)世貿(mào)組織統(tǒng)計，1995年至20

23、04年間，中國始終是全世界遙遙領(lǐng)先的反傾銷頭號目標國；據(jù)我國商務(wù)部統(tǒng)計，1979年至2004年5月底，已有34個國家和地區(qū)發(fā)起了637起涉及我國出口產(chǎn)品的反傾銷、反補貼、保障措施及特保調(diào)查，其中反傾銷調(diào)查573起，反補貼2起，保障措施調(diào)查51起，特別調(diào)查11起，涉及商品4000多種 ?！边€有些國家設(shè)置綠色標準、勞工標準、技術(shù)標準、動植物衛(wèi)生檢驗檢疫措施、知識產(chǎn)權(quán)保護等各種形式的貿(mào)易壁壘，限制我國產(chǎn)品的輸出，使我國依靠低廉的勞動力成本進行

24、國際競</p><p>　　制定《勞動合同法》，是中國調(diào)整勞動關(guān)系的必然，是建立和發(fā)展和諧社會的必然，同樣也是中國政治、經(jīng)濟發(fā)展的必然。勞工權(quán)益維護，社會和諧發(fā)展，提升科學技術(shù)水平，社會進步和文明的要求，都呼吁中國要加強勞動立法，盡早制定《勞動合同法》。</p><p>　　2、《勞動合同法》的立法宗旨</p><p>　　對于《勞動合同法》的立法宗旨，《勞動合同法

25、》第1條作了明確的規(guī)定：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利與義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。根據(jù)這一規(guī)定，《勞動合同法》的立法宗旨有四：</p><p>　?。?）完善勞動合同制度。勞動合同制度自1987年正式推行以來，已經(jīng)有了二十幾年的實踐，適時把現(xiàn)實中行之有效的做法用法律的形式予以確認，把需要通過法律加以規(guī)范的內(nèi)容進行規(guī)范，將進一步完善和健全這一制度。<

26、;/p><p>　?。?）明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)。勞動合同涉及雙方當事人的權(quán)利與義務(wù)，《勞動合同法》的內(nèi)容和條款所規(guī)范的也是勞動合同雙方當事人各自享有的權(quán)利和應(yīng)當履行的義務(wù)。通過對勞動合同雙方當事人權(quán)利義務(wù)的明確，才能使《勞動合同法》的實施有法可依，違法必究。</p><p>　　（3）側(cè)重保護勞動者的合法權(quán)益。勞動合同不同于經(jīng)濟合同，“《勞動合同法》在明確規(guī)定勞動合同雙方當事人權(quán)利

27、義務(wù)的前提下，強調(diào)保護勞動者的合法權(quán)益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規(guī)則。”在“強資本，弱勞工”的社會大環(huán)境下，勞動者的弱者地位極為明顯，在訂立勞動合同時并不能像其他合同一樣，與資方地位平等，而只能忍辱負重，先力爭一份工作。只有通過法律規(guī)范和調(diào)整這種并不平衡的合同關(guān)系，適當?shù)貍?cè)重對弱者的保護力度，才能真正形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。</p><p>　?。?）構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。勞動合同是勞動關(guān)系的主要內(nèi)容

28、，只有將勞動合同納入依法規(guī)范的軌道，使勞動關(guān)系雙方在勞動合同問題上有了法律依據(jù)，才能形成規(guī)范、有序、權(quán)利義務(wù)明確的勞動合同關(guān)系，從而為構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系奠定基礎(chǔ)。</p><p>　?。ㄈ秳趧雍贤ā穼趧诱邫?quán)益的保護</p><p>　　從立法宗旨和法條中我們可以看出，《勞動合同法》加大了對勞動者權(quán)益的保護力度。立法者針對以往《勞動法》諸多規(guī)定的不足，廣納各方建議，經(jīng)多次審

29、議最終出臺《勞動合同法》。《勞動合同法》是規(guī)范勞動關(guān)系的一部法律，勞資雙方都應(yīng)嚴格按照本法的規(guī)定規(guī)范自己的行為。勞動者處于弱勢地位是有目共睹的，立法者也充分的考慮到這一點，在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期出臺了這樣一部法律。雖然《勞動合同法》關(guān)于對勞動者權(quán)益的一些規(guī)定有待完善，但是此次立法首次確立側(cè)重對勞動者權(quán)益保護的立法宗旨，具有劃時代的意義。</p><p>　　二、《勞動合同法》對勞動者權(quán)益保護的亮點</p>

30、<p>　?。ㄒ唬╆P(guān)于用人單位與勞動者合同訂立方面</p><p>　　1、建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同</p><p>　　《勞動合同法》第十條規(guī)定建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。按照民事合同分類，合同分為口頭合同和書面合同，那么勞動合同在理論上也有口頭合同和書面合同之分。為什么《勞動合同法》強制性規(guī)定勞動合同必須是書面形式呢？</p><p&

31、gt;　　首先，口頭勞動合同的內(nèi)容難以確定，很容易產(chǎn)生爭議。當勞動者與用人單位產(chǎn)生勞動爭議時，口頭勞動合同無法取證的這一弊端對勞動者權(quán)利的保護是非常不利的；其次，與口頭合同不同的是，書面勞動合同是記載用人單位與勞動者權(quán)利義務(wù)的載體，詳細記錄了用人單位與勞動者的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。也就是說，書面勞動合同規(guī)定了雙方的具體勞動權(quán)利義務(wù)，雙方當事人應(yīng)當按照合同的約定，各自履行自己的義務(wù)。如果用人單位不履行勞動合同約定的義務(wù)，那么勞動者就可以持書面勞

32、動合同通過法律途徑依法維護自己的合法權(quán)益。由上述兩點理由可知，采用書面形式訂立勞動合同是非常有必要的?！秳趧雍贤ā返拇隧椧?guī)定既繼承了《勞動法》第19條關(guān)于“勞動合同應(yīng)以書面形式訂立”的規(guī)定，也為勞動者與用人單位訂立書面勞動合同提供了法律依據(jù)，從而更好地保護勞動者的合法權(quán)益。</p><p>　　2、用人單位在與勞動者建立勞動關(guān)系以后，應(yīng)當在1個月內(nèi)與勞動者訂立勞動合同</p><p>　

33、　《勞動法》無關(guān)于用工手續(xù)的規(guī)定，也無明確建立勞動關(guān)系的時間和簽訂勞動合同的時間?！秳趧雍贤ā返谑畻l則規(guī)定用人單位在與勞動者建立勞動關(guān)系以后，應(yīng)當在1個月內(nèi)與勞動者訂立勞動合同。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系時必須訂立勞動合同。但是由于種種原因，并不是所有勞動合同都能在用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系之初就訂立。為此《勞動合同法》本著“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同”的同時也規(guī)定了“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之

34、日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！币簿褪钦f，用人單位與勞動者形成勞動關(guān)系后，可以不必馬上與勞動者訂立勞動合同，但也只有一個月的期限。如果一個月以后用人單位還不與勞動者訂立勞動合同，那么應(yīng)依據(jù)《勞動合同法》第82條第一款的規(guī)定：“用人單位自用工之日起 超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者支付二倍的工資?！贝隧椧?guī)定對勞動者極為有利。</p><p>　　3、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的

35、，勞動關(guān)系自用工之日起建立。</p><p>　　根據(jù)《勞動合同法》第十條的規(guī)定，結(jié)合第七條關(guān)于“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”的規(guī)定可知，用人單位與勞動者訂立的勞動合同并沒有必然的聯(lián)系。勞動關(guān)系的建立是用人單位與勞動者發(fā)生了實際的用工開始，而不是勞動合同簽訂之時。按照原來《勞動法》第16條第1款的規(guī)定：“勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！睋Q言之，訂立勞動合同是建立

36、勞動關(guān)系的前提條件，這樣一來給人們造成了只有用人單位與勞動者訂立了勞動合同，勞動關(guān)系才真正建立起來的錯覺。這一規(guī)定是將勞動關(guān)系和勞動合同本末倒置了。正因為有如此錯誤的規(guī)定，在《勞動法》施行的十多年里，用人單位利用這個法律的空子，故意不與勞動者訂立勞動合同，讓勞動者無法用勞動合同作證據(jù)去維權(quán)的情況愈演愈烈。另外，也確實存在一些勞動仲裁人員和司法人員因此錯誤地認識勞動關(guān)系和勞動爭議，在處理勞動爭議案件時，當勞動者拿不出勞動合同，他們就輕易地

37、作出不予受理的裁定或決定，或者即使受理了也不支持勞動者的主張，加劇了因勞動者合法權(quán)益被侵犯而得不到保護和法律救濟造成的勞動關(guān)系的惡化。現(xiàn)在從《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規(guī)定來看，在勞動關(guān)</p><p>　　(二)關(guān)于無固定期限勞動合同方面</p><p>　　1、《勞動法》第二十條規(guī)定，簽訂無固定期限勞動合同需符合三個要件：一是“在同一單位連續(xù)工作滿10年”、二是“雙方同意續(xù)延勞

38、動合同”、三是“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”。然而，近年來勞動合同的簽訂率很低，據(jù)抽樣調(diào)查統(tǒng)計，我國勞動合同平均簽訂率并不高，特別是建筑業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)的簽訂率只有40%左右。農(nóng)民工勞動合同簽訂率在30%左右，中小型非公有制企業(yè)簽訂率不到20%。另外，目前勞動合同短期化現(xiàn)象非常嚴重，大部分勞動合同都是一年一簽，有的甚至一年幾簽，影響了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定?！秳趧雍贤ā返谑臈l規(guī)定應(yīng)勞動者要求應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的三種情形：一是

39、勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年；二是用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；三是連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形。此規(guī)定主要是針對以往勞動合同簽訂率低和合同期限短期化的問題出臺的，勞動合同簽訂率低、合同期限短的受害者一般是勞動者，用人單位很少有什么影響，相反用人單位還可以借機去規(guī)避責任。有了此項&

40、lt;/p><p>　　2、除了《勞動合同法》明確規(guī)定的訂立無固定期限勞動合同的三種情形外，還有一種情形當用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。而且，用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。此項規(guī)定很好的保護了勞動者的合法權(quán)益，避免了用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同給勞

41、動者帶來的麻煩，同時也促使用人單位與勞動者簽訂勞動合同。</p><p>　　3、《勞動合同法》關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定，有利于為勞動者創(chuàng)造一個穩(wěn)定的職業(yè)環(huán)境，一個穩(wěn)定的職業(yè)環(huán)境能夠使勞動者增強對用人單位的信任，勞動者也會拿出自己的全部熱情積極地投入到工作中，去鉆研業(yè)務(wù)，不斷地提升自己的職業(yè)技能，不但能夠完善自我，也會給用人單位帶來更好的效益。</p><p>　?。ㄈ╆P(guān)于試用期方面

42、</p><p>　　1、《勞動法》只規(guī)定勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月?！秳趧雍贤ā放c《勞動法》相比關(guān)于試用期方面做出了明確的規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。用人單位和勞動者之間必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定試用期。試用期規(guī)定的具體化可以有效的防止

43、用人單位隨意規(guī)定試用期，長時間不與勞動者簽訂勞動合同。另外，試用期也是勞動者檢驗用人單位的期限，有利于勞動者在合理的期限內(nèi)了解用人單位的具體情況。《勞動合同法》關(guān)于對試用期的明確規(guī)定，規(guī)范了用人單位的用工制度，使勞動者在與用人單位約定試用期時有了明確的法律依據(jù)，一旦用人單在試用期方面有違法操作，勞動者即可通過法律手段來維護自己的合法權(quán)益。

44、 </p><p>　　2、《勞動合同法》第二十條關(guān)于試用期的工資也做出了明確的規(guī)定：“勞動者試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資”，這一規(guī)定是“同工同酬”的具體體現(xiàn)。勞動者雖然處在試用期，但是和其他員工的工作崗位是一樣的，從事的工作也是一樣的，即便是工作經(jīng)驗比老員工少，創(chuàng)造

45、的價值也未必一定比他們少。此項規(guī)定是立法者站在公平的角度去制定的?！秳趧雍贤ā愤€規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這一規(guī)定主要是防止用人單位隨意規(guī)定試用期的工資待遇。如果試用期的工資由用人單位自行規(guī)定，那么用人單位肯定會盡量的壓低試用期的工資待遇，這樣對勞動者是極為不利的。法律明確規(guī)定試用期的工資限額，為用人單位提供了明確的法律指南，也有效的保護了勞動者的合法權(quán)益。

46、</p><p>　　3、《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：“用人單位試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由”。為遏制用人單位惡意使用試用期，《勞動合同法》做出了針對性的規(guī)定，在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件等情形外，用人單位不得解除勞動合同。即使在試用期有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件需要解除勞動合同的，用人單位也應(yīng)遵守法定程序，即用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當說明理由。用人單位在試用期解除勞動

47、合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由，這是用人單位的法定義務(wù)。這一規(guī)定與《勞動法》的規(guī)定相比加大了對勞動者的保護力度，通過本條對用人單位在試用期解除勞動合同的限制，有利于避免用人單位以任何借口解除勞動合同侵害勞動者的合法權(quán)益事件的發(fā)生。</p><p>　?。ㄋ模╆P(guān)于違約金方面的規(guī)定</p><p>　　1、《勞動法》沒有關(guān)于服務(wù)期的相關(guān)規(guī)定，而《勞動合同法》第二十二條規(guī)定服務(wù)期期間勞動者違反與用

48、人單位的約定的，應(yīng)當支付違約金，但違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。這一規(guī)定明確了用人單位向勞動者追償違約金的最高限額，用人單位和勞動者約定違約金高于這一限額都是無效的，勞動者也不會因為違約而負擔高額的賠償費用。本條還規(guī)定，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。此項規(guī)定說明勞動者可以對已經(jīng)履行的服務(wù)期部分不負違約責任，只對服務(wù)期尚未履行的部分承擔責任，這樣一來也大大減輕了勞動者的違約負擔。

49、此外，本條不單對服務(wù)期違約金作了限制，還規(guī)定服務(wù)期不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者的勞動報酬，勞動者不但可以避免高額違約金的風險，而且還有機會享受到服務(wù)期加薪的待遇。</p><p>　　2、《勞動合同法》第二十三條規(guī)定用人單位與勞動者約定競業(yè)限制條款的，應(yīng)當在合同解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。此項規(guī)定說明勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)并不是完全受限制的，在受限制的同時也能得到用人

50、單位的經(jīng)濟補償。另外《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”。《勞動合同法》的這一規(guī)定，對于防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業(yè)權(quán)有著非常積極地作用。</p><p>　?。ㄎ澹╆P(guān)于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面</p><p>　　1、《勞動法》沒有規(guī)定關(guān)于解決拖欠或未足額支付勞動者工資問題的有效措

51、施。而近年來，用人單位拖欠工人工資或者未足額支付勞動報酬的現(xiàn)象是普遍存在的，而且非常嚴重，其中拖欠農(nóng)民工工資更為突出，主要發(fā)生在建筑施工企業(yè)和餐飲服務(wù)等企業(yè)。據(jù)統(tǒng)計近年來70%以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起，在各大報上看到個別勞動者為討薪采取過激的行為，如“要跳樓”、“聚眾鬧事”等并不少見，雖然其中出現(xiàn)“鬧劇”，但拖欠工資的實事，我們是無法否認，這不得不引起我們的重視。有的企業(yè)經(jīng)營效益不好，為了提高利潤，竟然把拖欠和克扣工資當

52、作一種經(jīng)營策略根本無視法律的存在。雖然工人明知用人單位克扣和拖欠工資是違法行為，但是他們想為自己討回公道又談何容易，《勞動法》規(guī)定勞動者和用人單位發(fā)生勞動爭議時，不能直接向人民法院起訴必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁是起訴的必經(jīng)前置程序。</p><p>　　2、針對上述問題《勞動合同法》第三十條規(guī)定：“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當依法發(fā)出支付

53、令”。這一規(guī)定很好地解決了以往勞動爭議程序復(fù)雜的問題，勞動者在遇到用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬時可以不用經(jīng)過仲裁和審理程序而直接向當?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿瑢趧诱咦匪髯约簯?yīng)得的工資提供了一個快捷的司法救濟途徑。</p><p>　?。╆P(guān)于用人單位規(guī)章制度的確立方面</p><p>　　1、《勞動法》的規(guī)定，建立和完善規(guī)章制度是用人單位的權(quán)利和義務(wù)，就權(quán)利而言，屬于“單決權(quán)”。

54、實踐中，不少用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，都是由用人單位一方說了算，沒有聽取員工的意見，這種單方規(guī)定的“霸王制度”，一般不考慮勞動者的意見和利益，把不合理的規(guī)章制度強加給勞動者遵守，嚴重損害了勞動者的利益。企業(yè)是勞動者和投資者的利益共同體，企業(yè)在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者

55、重大事項時，應(yīng)當與勞動者充分協(xié)商確定，不能由企業(yè)一方說了算。</p><p>　　2、《勞動合同法》正是針對以往規(guī)章制度完全由用人單位控制而忽視勞動者建議這一弊端做出調(diào)整，規(guī)定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，不再是用人單位一方說了算，從而達到在規(guī)章制度上保證勞資雙方地位平等。由此看來，《勞動合同法》關(guān)于單位規(guī)章制度的規(guī)定既能實現(xiàn)制度公平也能很好的保護長期處于被動地

56、位的勞動者。</p><p>　　三、雖然《勞動合同法》的出臺加強了對勞動者的保護力度，但是仍存在一些有待完善之處。</p><p>　　(一)《勞動合同法》沒有對“農(nóng)民工”這一特殊群體作出專門的保護規(guī)定</p><p>　　農(nóng)民工群體是一個非常龐大的群體，農(nóng)民工問題直接關(guān)系到社會的穩(wěn)定和國家的長治久安。雖然農(nóng)民工群體基數(shù)非常大，但卻是一個弱勢群體，黨和政府也時刻關(guān)

57、注著農(nóng)民工問題，就連日理萬機的溫家寶總理都抽出時間為農(nóng)民工去討要工錢。近年來，雖然國家對農(nóng)民工問題越來越重視，但是侵犯農(nóng)民工權(quán)益的現(xiàn)象仍然普遍存在，農(nóng)民工仍然處在非常弱勢的地位。</p><p>　　有些人認為：農(nóng)民工隸屬于勞動者群體，對勞動者的相關(guān)規(guī)定完全適用農(nóng)民工，如果對農(nóng)民工進行特殊規(guī)定反而是一種歧視。筆者認為：雖然農(nóng)民工隸屬于勞動者群體，但是農(nóng)民工有其自身的特殊性，農(nóng)民工受歧視的現(xiàn)象時有發(fā)生，如果說勞動者

58、和資方相比是弱勢群體，那么農(nóng)民工就是弱勢群體中的弱勢群體，農(nóng)民工作為社會流動中的邊緣弱勢群體，其權(quán)益保障已經(jīng)成為一個嚴重的社會問題?！耙粋€社會如果不能充分關(guān)注保障問題，特別是社會脆弱成員的保障問題，很可能要忍受破壞性不利后果的折磨。”農(nóng)民工權(quán)益法律保障虛置的表現(xiàn)，使其不斷被逼向“違法犯罪”的邊緣。2000年震驚全國的湖南張君案就是一個明證，這不能不引起社會的高度重視。羅爾斯認為，“如果法律不能充分解決由社會和經(jīng)濟的迅速變化所帶來的新型的

59、爭端，人們就會不再把法律當作社會組織的一個工具而加以信賴?！蔽覀円獦?gòu)建公平、正義的和諧社會，就不能不考慮農(nóng)民工權(quán)益缺損問題。</p><p>　　另外，眾所周知在勞動立法中對婦女和未成年工是有特殊保護規(guī)定的，而對婦女和未成年工進行保護的原因就是他們有其自身的特殊性，也可以說他們是弱勢群體。同樣的道理我們當然也可以對農(nóng)民工這一特殊的群體進行專門的規(guī)定，這樣一來從法律上對農(nóng)民工重視起來農(nóng)民工的權(quán)益才會得到更好的保護，

60、因此將對農(nóng)民工的特殊規(guī)定寫入《勞動合同法》是非常有必要的。</p><p>　　（二）《勞動合同法》關(guān)于企業(yè)裁員后對員工經(jīng)濟補償?shù)膯栴}有待進一步商榷</p><p>　　企業(yè)裁員后對勞動者的經(jīng)濟補償問題直接關(guān)系到勞動者的切身利益。《勞動合同法》第47條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的按一年計算；不滿六個月的，向勞動

61、者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。”此項規(guī)定明確了企業(yè)裁員后對勞動者經(jīng)濟補償操作問題，看似規(guī)定比較明確，也易于操作，可是仍存在兩個問題。</p><p>　　1、雖然明確規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額，但是經(jīng)濟補償?shù)乃狡?。“?jīng)濟補償?shù)哪康氖墙o失業(yè)人員相應(yīng)的經(jīng)濟援助

62、，為其生活提供保障?！比欢?，《勞動合同法》規(guī)定：“按照每滿一年支付一個月工資的標準，并且，最高不超過12年”并不完全合理，因為此項規(guī)定不足以給職工特別是工作年限較長的老職工提供合理的保障。舉個例子就可以說明這一問題，如果一個企業(yè)的月平均工資是1000元的話，一個員工在此企業(yè)工作已經(jīng)15年，那么他僅僅能夠拿到12個月的經(jīng)濟補償也就是12000元。12000元對于一個辛辛苦苦工作15年的老職工來說真是微不足道，更無法滿足長期的生活保障。這樣

63、一來，雖然給予了勞動者一些經(jīng)濟補償，但仍不能滿足勞動者失業(yè)后長期的生活保障。</p><p>　　2、關(guān)于月平均工資的規(guī)定并不完善。有些企業(yè)工資表上的工資比較低，而各類獎金有時遠遠高于工資。這樣一來就給用人單位在裁員后對員工進行經(jīng)濟補償時有了可乘之機。如果仍是按照月平均工資來計算經(jīng)濟補償金的話，那么職工最后得到的經(jīng)濟補償將會大打折扣?？梢姡瑢趧诱呓?jīng)濟補償?shù)膮⒄諛藴省霸缕骄べY”規(guī)定不明確，將直接影響到勞動者

64、的切身利益。</p><p>　?。ㄈ﹦趧雍贤ㄟ^渡性條款的規(guī)定存在缺陷</p><p>　　《勞動合同法》第九十七條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”，本條的過渡規(guī)定可被惡意利用，勞動用工過程中，用人單位和勞動者永遠存在著對立面，這是勞動關(guān)系的性質(zhì)決定的，用人單位會不遺余力的尋求法律的漏洞進行利用，以達到降低用工成本的目的。勞動合同法頒布后，雖尚未施

65、行，在新法頒布后施行前訂立勞動合同本也應(yīng)當遵循新法的有關(guān)規(guī)定，以利于新法施行后的無縫銜接。但由于勞動合同法的頒布日期距施行日期之間存在半年的空檔期，“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的過渡性規(guī)定可被用人單位“完美的”惡意利用，這恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息傳出，深圳華為技術(shù)有限公司鼓勵7000余名工作滿8年的老員工，在2008年元旦之前，都要辦理主動辭職手續(xù)，競聘后再與公司簽訂1-

66、3年的勞動合同。再是07年10月22日，沃爾瑪全球采購中心發(fā)出裁員通知，全球共有200多名員工將被“無原則解雇”，其中中國員工占總數(shù)一半左右?！倍萌藛挝辉凇秳趧雍贤ā穼嵤┣跋M行裁員的舉動 ，絕非是一種巧合，很明顯是一種有預(yù)謀的規(guī)避《勞動合同法》的行為。由此可</p><p>　　四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權(quán)益保護的幾點建議</p><p>　　筆者認為對勞動者權(quán)利保障的

67、認識，不應(yīng)僅僅拘泥于對勞動者具體權(quán)利的保障，而且還包括對勞動者權(quán)利保障的一般性規(guī)律的認識，為此筆者提出以下建議：</p><p>　?。ㄒ唬┲匾曓r(nóng)民工權(quán)益的保護</p><p>　　農(nóng)民工權(quán)益保護缺損是一個嚴重的法律問題，法律對農(nóng)民工權(quán)益保障的缺損使社會出現(xiàn)了許多不和諧的因素。我們必須構(gòu)建一種公正的和諧秩序——法治視野下的人權(quán)保障機制，來對農(nóng)民工進行強勢關(guān)懷。</p><

68、;p>　　制度公正對于改變農(nóng)民工的弱勢地位是根本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，社會公正應(yīng)體現(xiàn)兩條“正義原則”，“ 一是平等原則，即每個人應(yīng)該在社會中享有平等的自由權(quán)利；二是差別原則，即如果不得不產(chǎn)生某種不平等的話，這種不平等應(yīng)該有利于境遇最差的人們的最大利益?！鞭r(nóng)民工是不公正的制度造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公正已經(jīng)存在。那么，按照羅爾斯的“差別原則”，國家應(yīng)該采取積極措施來保障農(nóng)民工的最大利益。筆者認

69、為應(yīng)采取以下兩方面的措施：</p><p>　　1、建立保障農(nóng)民工權(quán)益的有效機制，加強權(quán)益缺損事件的防范措施。嚴令禁止拖欠農(nóng)民工工資、隨意安排加班加點，發(fā)現(xiàn)企業(yè)違法行為及時予以糾正，對于經(jīng)督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。</p><p>　　2、加快農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)和城市化步伐，改革城鄉(xiāng)二元體制，實現(xiàn)城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權(quán)益缺損的基礎(chǔ)性原因是城鄉(xiāng)經(jīng)濟水平差異

70、大，農(nóng)民工權(quán)益得不到平等的保護。因此，一方面要加快農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)的進程，改變農(nóng)村經(jīng)濟落后的局面；另一方面要打破城鄉(xiāng)二元化的不合理格局，實現(xiàn)鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合與重建，最終實現(xiàn)城鄉(xiāng)秩序的一體化，達到一種制度上的和諧。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序與鄉(xiāng)土秩序通過融合能夠相互包容，改革兩種秩序上因制度造成的人為對立；通過重建使兩種秩序相互滲透，組建一種新型秩序，從而達到一元化狀態(tài)。只有打破城鄉(xiāng)二元格局，才能改變中國傳統(tǒng)的戶籍管理制度，使社會資源

71、平等而有序的分配，實現(xiàn)農(nóng)民工權(quán)利的公平分配。只有構(gòu)建公正的制度，才能徹底消除農(nóng)民工受歧視的社會現(xiàn)實，這也是改變農(nóng)民工命運的法律底線。</p><p>　?。ǘ┨岣卟脝T后對勞動者的經(jīng)濟補償水平，明確月平均工資的范圍</p><p>　　《勞動合同法》中關(guān)于裁員后給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)哪康氖墙o失業(yè)人員相應(yīng)的經(jīng)濟援助，為其生活提供保障。然而，雖有法律的明文規(guī)定，但是補償水平較低，很難達到保障被裁

72、員工基本生活的目的。因此，筆者建議《勞動合同法》應(yīng)該根據(jù)不同的地區(qū)和經(jīng)濟發(fā)展水平適當調(diào)整關(guān)于裁員后勞動者經(jīng)濟補償金的水平，對于月工資普遍較低的地區(qū)適當提高裁員后勞動者經(jīng)濟補償金的水平；對于月工資普遍較高的地區(qū)可以按照《勞動合同法》第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償金的水平進行補償。這樣變通的規(guī)定，可以更好的為失業(yè)人員提供生活保障。 </p><p>　　《勞動合同法》明文規(guī)定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額要按照月平均工資進行計算。然而，《勞

73、動合同法》并沒有規(guī)定月平均工資的范圍，一些用人單位工資表中的工資很低，甚至低于獎金，如果單位裁員后按照本單位工資表中的工資為標準計算補償額，那么被裁的勞動者將得到很少數(shù)額的經(jīng)濟補償，對勞動者很不公平。因此，筆者建議《勞動合同法》應(yīng)該明確規(guī)定“在以月平均工資為標準計算經(jīng)濟補償金時，月平均工資既包括基本工資也包括各種類型的獎金”。這樣一來，在計算經(jīng)濟補償金時就有了明確的參照標準，有利于保護勞動者的合法權(quán)益。</p><p

74、>　?。ㄈ┘訌妱趧雍贤ā笆┬屑殑t”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規(guī)制　</p><p>　　用人單位對《勞動合同法》過渡性條款的惡意利用既踐踏了法律的尊嚴，也侵害了勞動者的合法權(quán)益。為了保障《勞動合同法》順利實施，不被任何人惡意利用，從而維護法律尊嚴，保護勞動者的合法權(quán)益，我們必須對一些規(guī)避法律的行為進行嚴令禁止。</p><p>　　筆者認為：要想防止《勞動合同法》的過渡性

75、條款被惡意利用，應(yīng)該在施行細則或司法解釋中作出限制性規(guī)定，具體規(guī)定如下：“《勞動合同法》頒布后施行前訂立的勞動合同以規(guī)避《勞動合同法》為目的的，《勞動合同法》施行后該合同自動失效，未規(guī)避《勞動合同法》的條款仍可繼續(xù)履行”。這樣一來既可以保障《勞動合同法》實施前訂立的合法的勞動合同繼續(xù)有效，又可以防止一些規(guī)避《勞動合同法》勞動合同的生效，從而更好的保護勞動者的合法權(quán)益。</p><p><b>　　參考文

76、獻</b></p><p>　　左祥琦：《學好用好<勞動合同法>》，北京大學出版社，2007年10月第1版。</p><p>　　梁智：《<勞動合同法>實務(wù)一本全》，中國法制出版社，2008年2月第1版。</p><p>　　林嘉：《<勞動合同法>條文評注與適用》，中國人民大學出版社，2007年7月第1版。</p

77、><p>　　王全興：《勞動法》，法律出版社，2004年第2版。</p><p>　　馮濤：《<勞動合同法>研究》，中國檢察出版社，2008年6月第1版。</p><p>　　將月：《中國農(nóng)民工勞動權(quán)利保護研究》，法律出版社，2006年2月第1版。</p><p>　　中國人民大學書報資料中心主編：《社會學》，2005年第2期。<

78、;/p><p>　　8、 林嘉主編：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社，2007年7月第1版。</p><p>　　9、 法律考試中心主編：《國家司法考試法律法規(guī)匯編》，法律出版社，2007年12月第1版。</p><p>　　10、 劉新林：《<中華人民共和國勞動合同法>通釋》，中國經(jīng)濟出版社，2007年7月1日第1版。<