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1、<p>　　“?；丶铱纯础暗牧⒎ā⒄吲c實踐</p><p>　　摘 要 2013年6月28日，《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》經(jīng)全國人大常委會表決通過。新法律明確規(guī)定，每年農(nóng)歷九月初九為老年節(jié)；與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕?</p><p>　　關(guān)鍵詞 立法 探親假 司法適用 監(jiān)督 </p><p>　　作者簡介：李雪瑾，中

2、南財經(jīng)政法大學(xué)2012級法學(xué)專業(yè)，研究方向：民事訴訟法。 </p><p>　　中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）02-208-02 </p><p><b>　　一、法律基礎(chǔ) </b></p><p>　　2013年6月28日，《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》經(jīng)全國人大常委會表決通過。新法律明確規(guī)

3、定，每年農(nóng)歷九月初九為老年節(jié)；與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。 </p><p><b>　　二、社會反映 </b></p><p>　　新的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》一經(jīng)公布便引起了軒然大波，人們戲稱之為“常回家看看”入法。除新聞、報紙等社會媒體大肆報道以外，此法條在各微博、網(wǎng)站、論壇等草根媒體上也引起了廣泛的議論。支持者與反對者大打

4、口水官司，各抒己見。 </p><p>　　支持者認為，在“空巢”現(xiàn)象越來越嚴重的現(xiàn)代，這是給老年人加了一把保險鎖，不光關(guān)注了老年人的物質(zhì)生活，更加關(guān)注了他們的精神生活，是我國越來越重視人權(quán)的體現(xiàn)，實行此種法律無疑是給老人們打了一劑強心針。而中華民族是一個“尊老愛幼”文化傳統(tǒng)貫穿5000年歷史的民族，此條法律更是我國傳統(tǒng)中“尊老”文化的杰出代表，將有助于我國“孝”文化的回歸，將極大地強化我國在物質(zhì)時代已經(jīng)被嚴重侵

5、蝕的精神文明。 </p><p>　　反對者據(jù)理力爭。立法簡單，難的是具體的實施。這種規(guī)范“孝道”的法律說著簡單，看著好看，但是正因為他規(guī)范的不是一種具體的行為，不是行為準則，更深層次的是一種精神，所以在審核和實踐上具有太大的難度，甚至是一個不可能的任務(wù)。如果有老人狀告子女違反此條法律，沒有經(jīng)?；丶铱赐约海ㄔ壕烤箲?yīng)該怎樣審查立案？退一步說，即使法院立案了，那么老人又該怎樣舉證來證明自己的子女沒有經(jīng)?；丶遥吭偻?/p>

6、一步，即使不使用“誰主張誰舉證”原則，而是使用舉證責任倒置原則，那么究竟什么才算是“經(jīng)?！保恳荒暌淮?？一月一次？一周一次？這實在是太模糊的一個概念。況且，以法律來規(guī)范“孝”，本身就是極大地悲哀。 </p><p>　　除此之外，子女們也大吐苦水?，F(xiàn)代社會是信息社會，如果子女想念父母了，隨時可以打電話、發(fā)短信，或者使用QQ視頻，都很方便，為什么只有面對面才能體現(xiàn)孝道？而且，并不是他們不想回家，實在是沒有時間回家。子

7、女在外地，回家一趟真心不容易。平時上班，雙休兩天根本不夠回趟家的，更何況還經(jīng)常要加班。即使遇到國慶節(jié)等法定節(jié)假日，但是這時候都是交通的超高峰期，鐵路系統(tǒng)每年遇著這時期都緊張的不得了，交通擁堵，根本買不到票，即使買到票了，車也經(jīng)常晚點甚至取消。寒假期間，假期也就十幾二十天，就算能回家，成家了的子女們也經(jīng)常為究竟回誰家大吵一架，因為很難兩頭兼顧。 </p><p><b>　　三、問題核心 </b&g

8、t;</p><p><b>　?。ㄒ唬┓蓷l文 </b></p><p>　　與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。 </p><p>　　這一法條最大的問題就在于這個“經(jīng)?！倍?。法律需要相當?shù)木_：盜竊罪，多少錢可以入罪；故意傷害罪，有傷情評定系統(tǒng)；宣告失蹤和宣告死亡在也分別有兩年和四年的明確時間限制，對于在戰(zhàn)爭、事故和

9、自然災(zāi)害中失蹤甚至還有特別規(guī)定。等等這些規(guī)定足見法律的精細與準確。 </p><p>　　而這“經(jīng)?！倍忠怀?，因為其模糊性，不僅使司法機關(guān)在立案和定罪方面面臨許多問題，還使法律失去了作為行為準則的功能。 </p><p><b>　?。ǘ┧痉y題 </b></p><p>　　在我國整個民法通則的系統(tǒng)中，都采取的是“不告不理”原則。也就是說

10、，如果老人不愿意去法院起訴子女們“不?；丶铱纯础?，那么法院是不會主動插手的。 </p><p>　　但是，據(jù)筆者調(diào)查，各地法院很少接到過父母起訴子女的案子，但是近年來稍有增多跡象。與之相反，經(jīng)常出現(xiàn)子女們爭奪財產(chǎn)，互相打官司，將年逾70的老父母們呼來叫去。今天被拉到法院來做個筆錄說已經(jīng)把房子賤賣給了老大，明天開庭又被老二拉去作證人說老大沒付錢。可憐老人連路都走不穩(wěn)，但還是來來去去，顫顫巍巍，看得人辛酸。父母永遠為

11、孩子付出，即使孩子不孝，不說沒回家看看，哪怕斷了老人的生活費，只要老人自己還有一絲絲的活路，他們都不會選擇將子女告上法庭這一條路。那么，誰來起訴？ </p><p>　　即使成功立案，那么，怎么舉證？證人證言？鄰居們不會注意隔壁家的孩子沒有經(jīng)?；丶?，居委會也不可能去了解服務(wù)范圍內(nèi)那么多家庭的情況，老人們不會把孩子沒回家拿出去說，他們只會將“孩子回家了”這件喜事與其他人分享。除非孩子們一連好幾年都沒回家，不然這真的

12、是很難證明的一件事。 </p><p>　　最后，即使成功證明了，又要給予子女怎樣的懲罰？罰款，沒有意義，用金錢束縛的親情不是親情。罰他們回家看看？對于狀告了子女的父母和被父母起訴了的子女，即使聚在一起，也沒什么好說的吧。 </p><p>　　難以立案，難以審查，難以懲處，這都使立法和司法處于一個非常尷尬的地位。 </p><p><b>　?。ㄈ┈F(xiàn)實

13、難題 </b></p><p>　　現(xiàn)在，子女們大多離家，在外市、外省甚至外國工作。而且，因為就業(yè)壓力大，生活成本高，大多數(shù)青年那女成為了“卡奴”、“房奴”、“車奴”甚至“孩奴”。節(jié)假日回不了家，更不可能請假回家。企業(yè)生存壓力也相當大，不可能在緊張工作的時候給員工放假讓他們回去探親，事實上，他們恨不得把一個人當三個人用。如果一下請七天以上的長假，最大的可能就是回來被炒魷魚。而一旦生活來源中斷，那么就會

14、像美國次貸危機一樣，原本有房有車家庭富裕的人，一夕之間，一無所有，房子和車都被沒收拍賣，全家露宿街頭。 </p><p>　　除了打工仔們，那些表面上看上去光鮮亮麗的都市白領(lǐng)和金領(lǐng)們，其實也面臨著一樣的煩惱，生活水平高了，就意味著消費也高了，更何況他們也要為自己的孩子提供更好地教育、醫(yī)療和物質(zhì)生活。孩子有時間的就只有寒暑假，暑假不可能，寒假也一樣只有回去看望一方父母的時間，那么就勢必形成兩年才能回一次家的局面，這

15、還是在一切順利的條件下。如果突然遇到加班，那么一切又都是空談。 　?。ㄋ模┏珜?dǎo)意義 </p><p>　　立法者的思想其實不難理解。從現(xiàn)實層面來講，是中國“空巢”現(xiàn)象越來越嚴重，關(guān)愛空巢老人也越來越受重視；從理論層面來講，法律是一種國家強制力，立法者希望能利用這種強制力來解決“空巢”問題。但是，筆者認為，這種思考方式其實是一種法律萬能主義的典型表現(xiàn)。 </p><p>　　法律不是萬能的

16、，法律有法律的管轄范圍，道德有道德的管轄范圍，各司其職，不可輕易越界。國家為什么不立法解決“小三問題”、“二奶問題”？這些問題對社會安定的危害性很難說不如“空巢問題”吧？但是不能。 </p><p>　　立法專家說這是一個倡導(dǎo)性的立法，旨在用法律來支持道德。但是親情本身就是人類精神層面一種很復(fù)雜的感情，其表現(xiàn)方式也是千變?nèi)f化的，人類用盡了所有的語言也無法闡釋親情之萬一，如果語言在親情面前顯得那么蒼白無力，法律條文

17、又怎能將其概括出來？當人類三大感情之一的親情都需要用法律來維護的時候，這才是一種極大的墮落吧？筆者看不出這一立法的倡導(dǎo)意義所在。 </p><p><b>　　四、解決思路 </b></p><p>　?。ㄒ唬┱撸禾接H假 </p><p>　　針對最大的難題，即現(xiàn)實條件的限制，有一種特殊的假期：探親假。 </p><p&g

18、t;　　探親假可以很完美的解決青年男女們沒有時間回家探望父母的難題。但是，經(jīng)過詳細的查閱，筆者發(fā)現(xiàn)這條道路是行不通的。原因無他，探親假所覆蓋的范圍太過狹小。 </p><p>　　《國務(wù)院關(guān)于職工探親待遇的規(guī)定》中指出，享受探親假必須具備以下條件：（1）主體條件，只有在國家機關(guān)、人民團體和全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位工作的職工才可以享受探親假待遇。（2）時間條件。工作滿一年。（3）事由條件。一是與配偶不住在一起，又不

19、能在公休假日團聚的，可以享受探望配偶的待遇；二是與父親、母親都不住在一起，又不能在公休假日團聚的，可以享受探望父母的待遇。需要指出的是，探親假不包括探望岳父母、公婆和兄弟姐妹。新婚后與配偶分居兩地的從第二年開始享受探親假。此外，學(xué)徒、見習(xí)生、實習(xí)生在學(xué)習(xí)、見習(xí)、實習(xí)期間不能享受探親假。 </p><p>　　從以上《規(guī)定》的具體內(nèi)容中可以看出，單是第一條主體范圍的規(guī)定已經(jīng)將絕大部分勞動者排除在了探親假的覆蓋范圍之

20、外。 </p><p>　　當然，國家可以硬性規(guī)定“探親假”的覆蓋范圍，但是我國的經(jīng)濟發(fā)展狀況決定了我國目前還沒有能力建立覆蓋全國勞動者的“探親假”系統(tǒng)。如果做硬性規(guī)定，那么將會給企業(yè)造成巨大的壓力，壓縮企業(yè)的發(fā)展空間和發(fā)展后勁兒；如果由國家發(fā)放“探親假”補貼，除了加大了國家財政管理難度以外，也加大了國家的財政壓力。如果持這種觀點，同樣是一種法律萬能主義的誤區(qū)。 </p><p>　　（二

21、）硬件：強化交通 </p><p>　　回家難的根本原因是回家太遠，或者說交通條件太差。只要能提升交通速度，讓一個住在湛江的人能夠在一個雙休日內(nèi)往返去黑龍江漠河看望父母，那么其實一切問題也就迎刃而解。但是，雖然交通這一硬件設(shè)施是國家一直致力建設(shè)的對象，卻也不是短時間內(nèi)可以看見成效的。就如我們不可能在一夜之間建立起羅馬城，我們也不可能在短時間內(nèi)改善交通狀況。 </p><p>　?。ㄈ┸浖?/p>

22、：加強監(jiān)督 </p><p>　　對于那些確實已經(jīng)無法可想的父母，對于那些子女已經(jīng)幾年沒有回過家的父母，這是一個不是辦法的辦法。 </p><p>　　對于缺少監(jiān)督人和證人，難以舉證的問題，充分利用居委會和社區(qū)服務(wù)站不失為一個好的選擇。居委會和社區(qū)服務(wù)站可以登記造冊，每個月或者每三個月記錄一次本小區(qū)的空巢老人的生活情況，以便老人以后如果生活來源中斷，可以利用這些證據(jù)進行起訴。但是因為這種事

23、情不能強制，所以也只能夠幫到很少一部分有迫切需求的老人，而不能起到廣泛的監(jiān)督和制約作用。 </p><p><b>　　四、價值與感想 </b></p><p>　　法律作為一種社會規(guī)范，是一種行為規(guī)范，對我國公民的行為有約束和指導(dǎo)的作用。此類法律的頒布雖然體現(xiàn)的是國家的一種好意，希望加強對老年人等弱勢群體權(quán)益的保護，希望通過立法的方式引導(dǎo)“孝道”等我國優(yōu)秀精神文化的

24、回歸，但是，一切必須建立在現(xiàn)實的國情的基礎(chǔ)上，不能臆想。 </p><p>　　脫離了法律精細與準確的法條是沒有其存活和發(fā)育的土壤的。一部法律，其立法的基本原則之一便是科學(xué)原則克服主觀隨意性和盲目性。這條法律并沒有注意到其可行性和人民的接受程度問題，所以引發(fā)了全民熱議，陷入了一個極為尷尬的地步。 </p><p>　　做法律者，必須科學(xué)；做法律者，必須信法；做法律者，必須精細；做法律者，必