一則普通的勞動爭議案件是如何煉成名案的

1、<p>　　一則普通的勞動爭議案件是如何煉成名案的</p><p>　　關(guān)鍵詞: 勞動爭議 隱蔽用工 案件 </p><p>　　內(nèi)容提要: 一個(gè)涉及知名企業(yè)的勞動爭議案件，從依法審判的視角看，盡管只是一個(gè)勞動者的律師選錯(cuò)訴訟對象，法院卻依然維護(hù)了勞動者利益的普通案例，但是由于媒體將其與國外案件進(jìn)行了并不恰當(dāng)?shù)念惐?，中國員工的民族尊嚴(yán)被宣傳為受到侵犯；再上升到國際視野，本案更成為

2、國際勞工組織指責(zé)的“隱蔽用工”的典型。勞動者可憐、用人單位可恨、司法環(huán)境可氣、勞動標(biāo)準(zhǔn)可惱。隨著這些因素的加入，本案也開始從正常走向反常，從正當(dāng)走向不當(dāng)。在當(dāng)前日益尖銳的社會矛盾中，哪些是社會發(fā)展的必然結(jié)果，哪些是由于處置不當(dāng)造成的，這是需要我們認(rèn)真總結(jié)的。 </p><p>　　女工盛玉訴家樂福超市案在北京市豐臺區(qū)法院開庭審理，同時(shí)被起訴的還有廣州南方人才資源租賃公司（以下簡稱南方人才公司）。這一普通的勞動爭議

3、案，在媒體的推動下，借助一個(gè)“隱蔽用工”的概念，引起了社會的高度關(guān)注。隨著這一案例的宣傳，全國總工會在今年“兩會”期間，提出了修改《勞動合同法》的建議。一個(gè)普通勞動爭議的案件是如何從正常走向反常，從正當(dāng)走向不當(dāng)?shù)?，總結(jié)這一社會現(xiàn)象，有利于我們維護(hù)現(xiàn)行的法律秩序。</p><p>　　一、一個(gè)涉及知名企業(yè)的案件：不正常的起訴方式，正常的判決結(jié)果</p><p>　　據(jù)報(bào)道，2007年8月，盛

4、玉通過威露士公司[1]面試而成為該公司銷售員。2008年1月，[2]盛玉與南方人才公司簽訂為期1年的勞動合同。2008年3月，盛玉被威露士公司派到家樂福做促銷員。[3]據(jù)盛玉介紹，“2009年4月21日，威露士公司主管告訴已懷孕的盛玉：家樂福認(rèn)為她已不適宜在家樂福公司工作。之后，家樂福給她送來了退場申請表讓她填寫，并限期退回工作服和胸牌?！盵4]“2009年6月，在公益律師的幫助下”，[5]盛玉將家樂福及南方人才公司訴至北京市勞動爭議仲

5、裁委員會，請求裁令家樂福超市、南方人才公司繼續(xù)履行合同，并支付未繳納社會保險(xiǎn)的補(bǔ)償金和加班費(fèi)。</p><p>　　本案從一開始就有些蹊蹺，盛玉是威露士公司派駐在家樂福方莊賣場從事長期促銷的員工，從招聘到解聘，盛玉其實(shí)是與威露士公司發(fā)生爭議，但勞動者在實(shí)際訴訟中卻故意舍棄真正的用工單位?！笆⒂竦睦碛墒牵耗戏饺瞬殴九c她是勞動合同的雙方，同時(shí)她的工作地點(diǎn)在家樂福，受家樂福的管理支配，穿著家樂福的工作服，在顧客面前代

6、表家樂福形象。所以兩家公司都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！盵6]這里的兩家公司，指的是南方人才公司、家樂福方莊賣場，而不包括實(shí)施從招聘到解聘行為的威露士公司。</p><p>　　家樂福超市主張自己與女工盛玉之間沒有勞動關(guān)系不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。而在南方人才公司看來，這只是一場“莫須有”的糾紛。當(dāng)勞動者被退回后，派遣公司同樣要依法支付工資，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。盛玉與南方人才公司的合同也約定，非因本人原因而被用工單位退回，南方人才公司可以另

7、行安排工作任務(wù)，執(zhí)行不低于本合同約定的工資，或安排待崗處理。南方人才公司告訴記者，對于這部分的成本，勞務(wù)派遣公司也會根據(jù)實(shí)際情況向威露士公司收取。南方人才公司還表示，盡管威露士公司不再使用盛玉，但南方人才公司并沒有因懷孕而辭退盛玉，倒是盛玉自己離開了工作崗位，屬于主動離職，故既不用向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也不需支付其產(chǎn)假期間的工資待遇。[7]</p><p>　　2009年12月18日，北京市勞動爭議仲裁委員會對此案

8、作出裁決。仲裁庭認(rèn)為，盛玉與南方人才公司之間簽有勞動合同，其與家樂福之間不存在勞動關(guān)系。[8]在隨后的一審程序中，法院也認(rèn)為家樂福公司僅為盛玉的實(shí)際工作地點(diǎn)，盛玉與家樂福之間并不存在事實(shí)勞動關(guān)系。與此同時(shí)，南方人才公司作為盛玉的雇主，應(yīng)繼續(xù)與盛玉履行勞動合同。“法院是這樣認(rèn)定的：盛玉與南方人才公司簽訂的勞動合同約定南方人才公司派遣盛玉到威露士公司工作，且盛玉的工資實(shí)際亦由南方人才公司發(fā)放，故盛玉與南方人才公司存在合法有效的勞動合同關(guān)系。

9、法院除了判決南方人才公司與盛玉繼續(xù)履行2008年12月23日簽訂的勞動合同及給付2008年12月1日至22日未簽訂勞動合同的雙倍工資差額以外，駁回盛玉其他全部訴訟請求?！盵9]這是一個(gè)正常的判決結(jié)果，也是一個(gè)正確的判決結(jié)果。</p><p>　　二、從依法審判的視角看，只是一個(gè)原告律師選錯(cuò)訴訟對象的案件</p><p>　　本案涉及對勞務(wù)派遣的理解。所謂勞務(wù)派遣，是由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞

10、動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合的一種特殊用工方式。與傳統(tǒng)用工方式下的“勞動者—用人單位”一對一直線型法律關(guān)系不同，勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方形成三角法律關(guān)系，被派遣勞動者是受勞務(wù)派遣單位雇傭，并為用工單位提供勞動的勞動者，被派遣勞動者是勞務(wù)派遣的對象。用工單位只是根據(jù)與勞務(wù)派遣單位的約定，實(shí)際使用被派遣勞動者。勞務(wù)

11、派遣單位則是指雇傭員工，并使其為用工單位提供勞務(wù)者。所有的勞務(wù)派遣的定義都涉及這種法律關(guān)系的三方主體，除被派遣勞動者外，還有勞務(wù)派遣單位（用人單位）和用工單位。在本案中，南方人才公司是用人單位，威露士公司是用工單位，而家樂福方莊賣場是盛玉的實(shí)際工作地點(diǎn)并不是三方主體中的任何一方。</p><p>　　懷孕女工只要沒有進(jìn)行違法或違紀(jì)的行為，是不得解雇的。法院的判決也是要求用人單位履行繼續(xù)雇傭的義務(wù)。然而原告則主張“

12、我每天在家樂福上班，工作時(shí)間受家樂福的管理支配，穿著家樂福的工作服，在顧客面前代表家樂福形象，與家樂福存在事實(shí)勞動關(guān)系，家樂福至少應(yīng)該負(fù)連帶責(zé)任。”[10]這個(gè)請求本身就是自相矛盾的。家樂福如果與員工存在事實(shí)勞動關(guān)系，那么就要承擔(dān)雇傭責(zé)任，而非連帶責(zé)任；家樂福如果是派遣關(guān)系中的用人單位或用工單位，那么應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，原告律師在認(rèn)識上存在以下兩個(gè)誤區(qū)。</p><p>　　一是對于事實(shí)勞動關(guān)系的判斷。原告主

13、張“與家樂福存在事實(shí)勞動關(guān)系”。根據(jù)我國《勞動合同法》第10條第1款的規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！碑?dāng)法律作出這樣的規(guī)定時(shí)，就會出現(xiàn)第10條第2款所稱的“已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的”的情形，這種情形在社會現(xiàn)實(shí)中被稱為事實(shí)勞動關(guān)系。本案中，“盛玉與南方人才公司存在合法有效的勞動合同關(guān)系?！盵11]自然也就不存在事實(shí)勞動關(guān)系。但原告律師卻從中得出了“現(xiàn)在，勞動合同成了盛玉主張權(quán)利的最大障礙”[12]的結(jié)論。盡管

14、筆者并不贊成將書面合同夸大為“維護(hù)自身權(quán)益最有力的證據(jù)”的說法，[13]但在已經(jīng)簽訂書面合同的情況下，要去追求“未簽訂勞動合同的雙倍工資”的法律救濟(jì)，本身就是一種變了味的“維權(quán)行動”。</p><p>　　二是對于用工單位的判斷。原告的律師認(rèn)為“實(shí)際上，家樂福才是這些女工的真正用工者”，[14]事實(shí)上，法律對于如何判斷用工單位有著明確的標(biāo)準(zhǔn)。我國《勞動合同法實(shí)施條例》第29條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動合同法第六

15、十二條規(guī)定的義務(wù)，維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益?！薄秳趧雍贤ā返?2條將用工單位在勞務(wù)派遣方面的義務(wù)規(guī)定為五個(gè)方面：(1)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)。(2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬。(3)支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。(4)對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)。(5)連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。從所有的媒體公開報(bào)道的情況看，這五個(gè)方面的義務(wù)基本上都是由威露士公司而非家樂

16、福來履行的，因此法院關(guān)于“南方人才公司派遣盛玉到威露士公司工作”的認(rèn)定顯然并無不當(dāng)。</p><p>　　至于本案中原告主張的所謂“工作地點(diǎn)在家樂福，受家樂福的管理支配，穿著家樂福的工作服，在顧客面前代表家樂福形象”，[15]其本身就是一種較為隨意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，只要有秩序的地方都會存在管理，學(xué)員進(jìn)人學(xué)校要接受教育管理，病人住進(jìn)醫(yī)院要接受醫(yī)療管理，業(yè)主進(jìn)入物業(yè)要接受物業(yè)管理，綠化、保安等服務(wù)進(jìn)入工廠

17、要接受工廠管理，推銷進(jìn)入商場自然也要接受商場管理，這種管理與勞動管理顯然是完全不同的管理，兩者不應(yīng)混為一談。</p><p>　　三、聯(lián)系國外案件，中國員工的民族尊嚴(yán)被宣傳為受到侵犯</p><p>　　本案之所以會引起眾多媒體的關(guān)注顯然與發(fā)生在國外的另一個(gè)家樂福案件有關(guān)。“在法庭上，家樂福超市仍極力主張自己與女工盛玉之間沒有勞動關(guān)系不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但在其老家法國，家樂福超市曾因同樣的行為而

18、被認(rèn)定是‘商業(yè)犯罪行為’”，[16]“不過，上述用工制度在中國得以在法律的模糊地帶行走自如，而在家樂福的‘原產(chǎn)地’法國，數(shù)年前一起相似案件中，家樂福卻被判有罪?！盵17]這個(gè)被媒體所稱的相似案件是：“ Bruna Villegas夫人在家樂福佩皮尼昂店工作了18年，曾由32個(gè)不同的供應(yīng)商和勞動力中介機(jī)構(gòu)支付工資，也是她勇敢地向檢察院和法官投訴了這種違法行為……法官認(rèn)為，法律的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)被規(guī)避，家樂福連鎖超市、其主要采購商及經(jīng)理因商業(yè)罪行

19、，在2001年違法租賃勞動力而被判處承擔(dān)7.5萬歐元的罰金?！盵18]</p><p>　　這個(gè)被媒體稱之為相似卻有著截然不同的法律后果的例子被媒體上升到了一種歧視中國員工的高度：“事實(shí)上，類似這樣的‘中外有別’、‘區(qū)別對待’的事例這幾年并不鮮見?！盵19]“員工待遇中外有別”，[20]相同的案例，不同的結(jié)果，一旦上升到民族尊嚴(yán)，便觸動了國人最敏感的神經(jīng)，“根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷，無論如何，家樂福著陸方式都不會很好看。因?yàn)?/p>

20、媒體報(bào)道已經(jīng)通過中法兩國類似情況對比，暗指家樂福在兩個(gè)國家執(zhí)行不同標(biāo)準(zhǔn)?！盵21]在這種媒體渲染出來的情緒面前，人們已經(jīng)忽視了對事實(shí)真相的探索。</p><p>　　事實(shí)上，發(fā)生在中法的兩個(gè)家樂福案例并沒有多少相似之處。盛玉在2007年8月31日通過面試，成為威露士公司的銷售員，半年后她被該公司派往家樂福方莊賣場從事促銷，直到2009年5月1日案發(fā)，在家樂福擔(dān)任促銷的時(shí)間為1年多，這是一種較為常態(tài)的用工方式。Br

21、una Villegas夫人在家樂福佩皮尼昂店工作了18年，其間由32個(gè)不同的供應(yīng)商和勞動力中介機(jī)構(gòu)支付工資，這顯然不是一種常態(tài)的勞動關(guān)系狀態(tài)。法國的法官認(rèn)為，法律的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)被規(guī)避，這才是家樂福佩皮尼昂店受到處罰的原因。這一點(diǎn)從各媒體引用的兩篇報(bào)道的標(biāo)題中便可一目了然：“2006年5月16日法新社《佩皮尼昂的非法工作：可能對家樂福的處罰》報(bào)道：司法部要求佩皮尼昂法庭對家樂福、其主要采購方以及一些經(jīng)理因犯有商業(yè)罪行以及非法租賃勞動力而處

22、以罰金刑?！薄?006年6月27日法國《人道報(bào)》文章《家樂福被佩皮尼昂法庭定罪》報(bào)道：法庭判決家樂福向Bruna Villegas夫人支付1.8萬歐元的賠償。”[22]</p><p>　　在法國，勞務(wù)派遣通常限于暫時(shí)性地替代未能近期到職的勞工，短暫的業(yè)務(wù)量增加及季節(jié)性工作。法國于1972年1月3日頒布法律規(guī)定，對于勞務(wù)派遣，使用者限于能夠使用派遣勞動的場合，派遣期間為6個(gè)月。1982年2月5日的命令規(guī)定，派遣勞

23、動者與常用勞動者待遇平等，派遣期間的上限為3個(gè)月。1985年7月25日的法律規(guī)定了限制能夠使用派遣勞動的情況為9種，派遣期間的上限延長至24個(gè)月。然而1990年3月24日橫跨全國的行業(yè)協(xié)會協(xié)約作出“使用者限于能夠使用派遣勞動的場合”的規(guī)定并規(guī)定派遣期間的上限（含更新）為18個(gè)月，更新次數(shù)為一次。這種限制派遣期限，主要是為了防止對正規(guī)雇用的沖擊與企業(yè)將固定崗位臨時(shí)化。</p><p>　　如果以法國的規(guī)定來衡量，發(fā)

24、生在家樂福方莊賣場的盛玉案，甚至比中國法律規(guī)定更具有合法的性質(zhì)。作為一種臨時(shí)性的用工，本案中勞務(wù)派遣并未超過18個(gè)月，勞務(wù)派遣通常限于暫時(shí)性地替代員工，而女員工懷孕、生育正是一種常見的替代情況。在訴訟過程中，原告的律師極力渲染促銷員工作的繁重，這種申訴理由恰恰說明家樂福方莊賣場將盛玉退回是恰當(dāng)?shù)模@本身是對懷孕女職工的一種保護(hù)，員工似乎也是理解的。[23]那種“在其老家法國，家樂福超市曾因同樣的行為而被認(rèn)定是‘商業(yè)犯罪行為’”[24]，

25、“在家樂福的‘原產(chǎn)地’法國，數(shù)年前一起相似案件中，家樂福卻被判有罪”[25]的說法是沒有任何法律依據(jù)的。</p><p>　　四、上升到國際視野，本案成為“隱蔽用工”的典型</p><p>　　將國內(nèi)外兩個(gè)家樂福案件聯(lián)系起來的是一個(gè)被稱之為“隱蔽用工”的概念：如《懷孕女工慘遭辭退家樂福勞務(wù)派遣“隱蔽用工”揭秘》、[26]《家樂福被指在華隱蔽用工員工待遇中外有別》、[27]《家樂?！半[蔽用工

26、”調(diào)查：唬人的勞務(wù)派遣》。[28]“隱蔽用工”是這些報(bào)道中最重要的概念。“所謂的隱蔽雇傭關(guān)系，國際勞工組織曾有所界定，其目的在于限制或削弱法律所提供保護(hù)，逃避勞動法的管轄，逃避提供社會保障以及逃稅。”[29]一個(gè)普通的勞動爭議案和國際勞工組織聯(lián)系起來。“與隱蔽的雇傭關(guān)系做斗爭”是國際勞工大會第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》的一個(gè)提法。[30]由于建議書本身是一種沒有法律約束力的文件，“隱蔽雇傭關(guān)系”[31]的研究在我國被長期忽視，一些

27、媒體以某種方式呼喚我們關(guān)注這一話題是具有現(xiàn)實(shí)意義的。然而，當(dāng)我們使用這一概念時(shí)，就應(yīng)當(dāng)完整地以國際勞工組織的視角來對這一問題進(jìn)行觀察。</p><p>　　“隱蔽的雇傭關(guān)系”涉及兩種社會關(guān)系，一種是真實(shí)的雇傭關(guān)系，一種是表象的社會關(guān)系，雇主為了取消或者削弱法律保護(hù)，或是為了逃避稅收和社會保障義務(wù)而以表象關(guān)系掩蓋真實(shí)關(guān)系。2003年一般性討論的結(jié)論中認(rèn)為，當(dāng)雇主對本是一名雇員的人員不作為雇員加以對待，以便隱瞞其真實(shí)

28、的法律身份的時(shí)候，有時(shí)通過不適當(dāng)?shù)夭捎妹袷禄蛏虅?wù)安排的手段，此時(shí)的雇傭就應(yīng)認(rèn)定為具有隱蔽性。2006年的報(bào)告強(qiáng)調(diào)：一種隱蔽的雇傭關(guān)系是一種呈現(xiàn)與基本現(xiàn)實(shí)不一致的表象的關(guān)系，其目的在于取消或者削弱由法律規(guī)定的保護(hù)，或是為了逃避稅收和社會保障義務(wù)。只有置于一定的范疇體系，才可能對這一全新的概念有正確的認(rèn)識。理解這一概念應(yīng)當(dāng)劃清三條界限。</p><p>　　界限一，勞動關(guān)系與民商事關(guān)系的界限。2006年國際勞工大會在

29、討論、擬議第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》時(shí)，國際勞工局同時(shí)強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)主題：一是“與隱蔽的雇傭關(guān)系做斗爭”，二是“國家政策不應(yīng)妨礙正當(dāng)?shù)拿袷屡c商務(wù)關(guān)系”，后一主題成為第198號建議書的一條。[32]前者受勞動法調(diào)整，后者并不由勞動法調(diào)整，“近年來，經(jīng)常采用這種合同性安排日益成為一種普遍現(xiàn)象。從法律角度來看，這些安排處于雇傭關(guān)系的框架之外。”[33]國際勞工局強(qiáng)調(diào)：“不干涉真正的商業(yè)性或真正的獨(dú)立承包；提供利用適宜的解決辦法機(jī)制的途徑，

30、以確定工人的狀況。”[34]</p><p>　　界限二，確定的雇傭關(guān)系與不確定的雇傭關(guān)系的界限。在勞動法的調(diào)整范圍內(nèi)，在國際勞工組織的用語中三角的（triangular） 、隱蔽的（disguised）、模糊的（ambiguous）雇傭關(guān)系本是三個(gè)不同的概念。前者是一種確定的雇傭關(guān)系，后兩者是一種不確定的雇傭關(guān)系。勞務(wù)派遣存在著用人單位、用工單位、被派遣勞動者這樣的三方主體，在分類上屬于“三角雇傭關(guān)系”，一般說

31、來屬于確定的雇傭關(guān)系。只要勞務(wù)派遣關(guān)系真實(shí)存在，就不屬于不確定的雇傭關(guān)系。只有在“三角雇傭關(guān)系”的地位不夠清晰，致使法律無法進(jìn)行有效的保護(hù)，被有關(guān)司法部門否定時(shí)，才會涉及不確定的雇傭關(guān)系。</p><p>　　界限三，隱蔽雇傭關(guān)系與模糊雇傭關(guān)系的界限。涉及不確定的雇傭關(guān)系，又可分為隱蔽雇傭關(guān)系與模糊雇傭關(guān)系兩類。2003年國際勞工大會第91屆會議報(bào)告五“雇傭關(guān)系的范圍”第二章的標(biāo)題就是“隱蔽及客觀模糊的雇傭關(guān)系”

32、，“這兩種結(jié)果彼此交織在一起，都證明在法律的應(yīng)用與實(shí)際情況之間，存在一條鴻溝。”[35]這是一對既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。就聯(lián)系而言，兩者都由于法律范圍的不確定，從而限制了法律對勞動者的保護(hù)作用。就區(qū)別而言，隱蔽雇傭關(guān)系是雇主的主觀故意行為，模糊雇傭關(guān)系是客觀上難以確定的雇傭關(guān)系。前者涉及兩種社會關(guān)系，雇主故意以一種關(guān)系掩蓋另一種關(guān)系；后者只涉及一種社會關(guān)系，但人們在認(rèn)識上卻可能發(fā)生歧義。前者往往是由于當(dāng)事人惡意規(guī)避而形成的；后者往往是由

33、于法律滯后而形成的。國際勞工組織對兩者的態(tài)度亦完全不同。對于隱蔽的雇傭關(guān)系，國際勞工大會第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》的提法是：“與隱蔽的雇傭關(guān)系做斗爭”；對于“客觀上不確定的雇傭關(guān)系”的評價(jià)是：“在受到重大變化影響的工作環(huán)境中，利用一系列靈活機(jī)動、但卻難以套入傳統(tǒng)雇傭關(guān)系模式的雇傭安排，不但是可能的，有時(shí)還是必需的?！盵36]</p><p>　　那么，以上三條界限應(yīng)當(dāng)由誰來確定呢？“解決有關(guān)是否存在雇傭關(guān)

34、系及其內(nèi)容的爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家法律和實(shí)踐，由勞動者和雇主可有效利用的勞動爭議法庭或其它法庭或仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)?！笔聦?shí)上，我國雖然沒有使用國際勞工組織的文字表述，但判決的思路多少是類似的。對此，我們不妨沿著這三條界限做一些觀察。</p><p>　　就界限一而言，在勞動關(guān)系與民商事關(guān)系中，家樂福與推銷員所代表的公司之間是商務(wù)關(guān)系。推銷進(jìn)入賣場的商業(yè)模式的出現(xiàn)，媒體認(rèn)為與國內(nèi)的賣場通行的代銷模式有關(guān)。“傳統(tǒng)意義上的代銷，

35、即代理銷售，相應(yīng)的銷售服務(wù)要零售商提供，其回報(bào)是銷售傭金。然而，在當(dāng)前的買方市場下，超市賣場強(qiáng)勢壟斷物流渠道，家樂福這樣的零售商，利潤來源不僅僅是傳統(tǒng)的代銷傭金。一位長期與家樂福合作的供應(yīng)商介紹，家樂福的利潤有三個(gè)部分：一是15％～25％的加價(jià)率；二是按貨款總額提成的供應(yīng)商返點(diǎn)；此外，還有年節(jié)費(fèi)、促銷費(fèi)、進(jìn)場費(fèi)等各種費(fèi)用。”[37]事實(shí)上原告律師對此似乎也并非完全沒有認(rèn)識，“十年來，經(jīng)零供雙方的磨合與博弈，由供應(yīng)商派駐銷售員‘代銷’的模

36、式已成行業(yè)規(guī)則?！盵38]這種商業(yè)模式是否合理本身可以討論，但在既定的商業(yè)模式下，促銷員代表的顯然是供應(yīng)商的利益，而非賣場的利益，其用工單位不是超市也應(yīng)當(dāng)是清楚的。</p><p>　　就界限二而言，在勞動法的調(diào)整范圍內(nèi)，涉及的是“三角雇傭關(guān)系”，用人單位是南方人才公司、用工單位是威露士公司、被派遣勞動者是女工盛玉，三方主體清晰，不僅簽有書面合同，而且實(shí)際履行。這是一種確定的雇傭關(guān)系?！耙环N‘三角’雇傭關(guān)系通常假

37、定在某一使用方與某一提供方之間存在一項(xiàng)民事或商業(yè)合同。但是，可能發(fā)生這樣一種情況，即這種合同并不存在，提供方也不是一家真正的企業(yè)，而是假定使用方的一個(gè)中介人，目的在于掩蓋使用方作為真實(shí)雇主的身份?！边@時(shí)就“存在著客觀上模糊的或隱蔽的‘三角’雇傭關(guān)系?！盵39]本案中使用方（威露士公司）與提供方（南方人才公司）之間存在勞務(wù)派遣合同這樣一項(xiàng)民事或商業(yè)合同；南方人才公司作為提供方是一家真正的企業(yè)；威露士公司作為使用方無論形式上還是內(nèi)容上都是一

38、家真正的企業(yè)，而非中介公司。國際勞工組織要求判定三角雇傭關(guān)系為不確定關(guān)系的三個(gè)條件無一具備。</p><p>　　就界限三而言，本案由于沒有進(jìn)入不確定的雇傭關(guān)系，自然也就不必再去區(qū)分隱蔽雇傭關(guān)系與模糊雇傭關(guān)系。如果本案中沒有采用派遣形式，或者各方?jīng)]有明確的意思表示，才可能陷入“不確定的雇傭關(guān)系”。如果陷入這類關(guān)系，是應(yīng)當(dāng)作為“隱蔽的”還是“模糊的”雇傭關(guān)系來對待呢？對此，國際勞工組織有一個(gè)基本的評價(jià)：“勞動者法律

39、身份方面的變化，無論是實(shí)質(zhì)性的還是表面上的，似乎是一種時(shí)代的信號，這些變化不僅普遍表現(xiàn)在傳統(tǒng)的部門，如交通運(yùn)輸（卡車司機(jī)、出租汽車司機(jī)）、建筑行業(yè)和服裝行業(yè)，而且表現(xiàn)在一些新的領(lǐng)域，例如百貨公司的銷售人員、批發(fā)行業(yè)或私營保障機(jī)構(gòu)中的某些崗位，雖然在國與國之間以及地區(qū)與地區(qū)之間存在著巨大的差異?！盵40]在國際勞工局看來，作為“一種時(shí)代的信號”百貨公司的銷售人員由于“法律身份方面的變化”往往會成為“模糊雇傭關(guān)系”對象，而非“隱蔽的雇傭關(guān)系

40、”對象。當(dāng)這類人員陷入“不確定的雇傭關(guān)系”泥塘里時(shí)，國際勞工組織為什么會認(rèn)為這往往是客觀上的“模糊”，而非主觀上的“隱蔽”呢？我們不妨以本案的情況進(jìn)行一些分析。</p><p>　　假設(shè)本案中沒有派遣，沒有當(dāng)事人之間的明示，“確定一種雇傭關(guān)系的存在應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，而不能根據(jù)雙方對其賦予的名稱或形式來決定?！盵41]2006年國際勞工大會在第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》第13條中給出了兩類建議指標(biāo)來確定勞動關(guān)

41、系：“成員國應(yīng)考慮是否可在本國法律和法規(guī)中或者通過其它途徑，界定雇傭關(guān)系存在的具體指標(biāo)?！盵42]我國學(xué)者常將這兩項(xiàng)指標(biāo)概括成人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性。</p><p>　　人格從屬性（也稱身份從屬性）是指勞動者被完全納入用人單位經(jīng)濟(jì)組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中，勞動者成為用人單位的一個(gè)成員，并以用人單位的名義對外從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，在身份上與用人單位產(chǎn)生吸收關(guān)系。[43]第198號建議書中第一類指標(biāo)（a）基本上屬于身份從屬性指

42、標(biāo)。在本案中這種身份從屬性指標(biāo)是重合的，被派遣勞動者盛玉似乎既與威露士公司又與家樂福存在著這種身份型的管理性關(guān)系。(a)指標(biāo)包括：該工作是根據(jù)另一方的指令并在其控制下進(jìn)行的；該工作涉及將該勞動者納入企業(yè)的組織之中；該工作必須由該勞動者親自完成；該工作是在下達(dá)工作的一方指定或同意的特定工作時(shí)間內(nèi)或工作場所完成的；該工作有一定的持續(xù)時(shí)間并有某種連續(xù)性；該工作要求勞動者隨叫隨到；該工作要求下達(dá)工作的一方提供工具、物料和機(jī)器等事實(shí)。這種管理性的

43、重合，緣于國際勞工組織所稱的“百貨公司的銷售人員”的商業(yè)模式，一方面要代表公司促銷公司的產(chǎn)品，自然要接受公司的管理；另一方面公司產(chǎn)品置于賣場之內(nèi)，賣場也有統(tǒng)一的營銷安排，也要接受賣場管理。這種重合性是由勞動管理與業(yè)務(wù)管理在形態(tài)上存在著相似性決定的。</p><p>　　經(jīng)濟(jì)從屬性是指勞動者生產(chǎn)或者勞動所創(chuàng)造的勞動成果的所有權(quán)不屬于勞動者，而歸屬于用人單位，勞動者只是按照事先約定領(lǐng)取相應(yīng)的工資報(bào)酬。[44]第198

44、號建議書中第二類指標(biāo)（b）基本上屬于經(jīng)濟(jì)從屬性指標(biāo)。在本案中這種指標(biāo)是不重合的，被派遣勞動者盛玉只與威露士公司存在著經(jīng)濟(jì)從屬性。(b)指標(biāo)包括：定期向勞動者支付報(bào)酬；這種報(bào)酬構(gòu)成勞動者唯一或主要收入來源這一事實(shí)；以食物、住房或交通便利等實(shí)物形式付酬；對每周休息和每年的節(jié)假日等權(quán)利的承認(rèn)；下達(dá)工作的一方支付勞動者為履行工作所出的差旅費(fèi)用；或勞動者沒有財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。在本案中全部的勞動報(bào)酬包括各種工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼都是由威露士公司支付，威露士

45、公司也獲取了其促銷產(chǎn)品的利益。這種單一性是由勞動管理與業(yè)務(wù)管理在形態(tài)上存在著差異性決定的。</p><p>　　大部分國家在適用勞動法時(shí)強(qiáng)調(diào)被雇傭的事實(shí)，側(cè)重于強(qiáng)調(diào)雇員的身份從屬性。[45]但究竟何為“雇傭”在立法中并不明確，各國在司法判例中形成了一系列的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。法官主要依靠以判例形成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以考察。傳統(tǒng)上，德國等一些歐洲成文法國家較常采用的是從屬性標(biāo)準(zhǔn)，主要是指人格從屬而非經(jīng)濟(jì)從屬。[46]這樣的認(rèn)定方式

46、使一些雇傭關(guān)系變得模糊，客觀上難以認(rèn)定。第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》第11條中強(qiáng)調(diào)“允許采用多種手段確定雇傭關(guān)系的存在”，“當(dāng)具備一項(xiàng)或多項(xiàng)相關(guān)指標(biāo)時(shí)，為雇傭關(guān)系存在的法律推定作出規(guī)定”。國際勞工組織顯然建議采用綜合，而非單一的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定勞動關(guān)系。以人格從屬、經(jīng)濟(jì)從屬的綜合標(biāo)準(zhǔn)來分析，本案中勞動關(guān)系顯然會認(rèn)定給威露士公司，而非家樂福公司。</p><p>　　可見，對于一些確定的雇傭關(guān)系，以另一種合同關(guān)系進(jìn)

47、行掩蓋構(gòu)成了隱蔽勞動關(guān)系，當(dāng)勞務(wù)派遣成為這種用以掩蓋的表象關(guān)系時(shí)，其作用是消極的。對于一些客觀上難以確定的雇傭關(guān)系，以勞務(wù)派遣的方式將其轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定的雇傭關(guān)系，其作用才是積極的。本案應(yīng)當(dāng)是后者。本案中各方當(dāng)事人以“三角雇傭關(guān)系”的方式來確定相互關(guān)系，使這種雇傭關(guān)系的含義變得確定，避免成為隱蔽的、模糊的“不確定的雇傭關(guān)系”，而陷入法律的盲區(qū)，是有積極意義的。</p><p>　　五、追根溯源，勞動者的利益是否受到了應(yīng)

48、有的保護(hù)才是我們最應(yīng)當(dāng)搞清楚的問題</p><p>　　一個(gè)在中國發(fā)生的普通的案例，聯(lián)系上了法國的案例，更提升到了國際勞工標(biāo)準(zhǔn)。媒體的善意不用懷疑，他們希望將我國的立法放到世界范圍來進(jìn)行拷問，以此來完善立法。他們的有些看法如果換一個(gè)場合甚至也不無道理。例如，一些媒體提到的：“勞動合同本應(yīng)是勞動者維護(hù)自身權(quán)益最有力的證據(jù)，但對北京家樂福原銷售員盛玉來說，白紙黑字的‘勞動合同’卻成了她維權(quán)最難邁過的‘絆腳石’?！盵4

49、7]這一說法盡管對于分析本案并不恰當(dāng)，但從宏觀的視角來思考，勞動合同確實(shí)可能成為勞動者維權(quán)的“絆腳石”。國際的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，勞動關(guān)系有時(shí)之所以會被隱蔽，書面合同、勞務(wù)派遣等形式起了重要的作用，一紙商業(yè)合同或一紙非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的合同，常常將勞動關(guān)系的真實(shí)意圖掩蓋起來，從而形成隱蔽勞動關(guān)系，因此，國際勞工組織極力提倡“事實(shí)第一”原則。但遺憾的是，媒體的說法卻是要指向我國對勞務(wù)派遣還管制得不夠，這一說法只能用“南轅北轍”來形容。盡管一些學(xué)者認(rèn)

50、為“迄今為止，法國仍然擁有全球最嚴(yán)格的勞務(wù)派遣規(guī)范”，[48]但與我國相比，只能算小巫見大巫。為了對勞務(wù)派遣進(jìn)行嚴(yán)格管理，我國甚至作出了很多不合邏輯的規(guī)定，至少在以下三方面的規(guī)定是世界罕見的。</p><p>　　其一，派遣的勞動關(guān)系既是臨時(shí)性的，又是長期性的。法國及大部分歐洲國家，將派遣理解為臨時(shí)性、輔助性、替代性用工，既然是一種臨時(shí)用工，只規(guī)定派遣期間的上限（18個(gè)月）。我國則作出了兩方面的規(guī)定：一方面，用工

51、單位與勞動者要維持臨時(shí)性、輔助性、替代性工作；另一方面，我國《勞動合同法》第58條又規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報(bào)酬。”按我國的法律規(guī)定，員工的勞動關(guān)系，對用人單位是長期的，對用工單位是短期的。在本案中，哪怕盛玉與南方人才公司簽訂為期1年的勞動合同，法院也會依法認(rèn)定2年勞動合同期限。出現(xiàn)了懷孕這種情況，這一期限還應(yīng)該依法順延，事實(shí)上法院也是這樣判決的。</p><

52、p>　　其二，對勞動者的保護(hù)義務(wù)既是派遣公司的，又是用工單位的。法國及大部分歐洲國家只將派遣公司規(guī)定為用人單位，承擔(dān)雇主義務(wù)，用工單位就不再承擔(dān)雇主義務(wù)。我國一方面將派遣公司視為用人單位，《勞動合同法》第58條所稱的：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)?！绷硪环矫?，《勞動合同法》第62條規(guī)定了6項(xiàng)用工單位須對被派遣勞動者承擔(dān)的義務(wù)，包括執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；告知被派遣勞動者的

53、工作要求和勞動報(bào)酬；支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制等，這些內(nèi)容涵蓋了大部分用人單位的義務(wù)。如果完全實(shí)施，勞動者提供一份勞動似乎至少可以得到一份半的保護(hù)。</p><p>　　其三，用人單位與用工單位承擔(dān)完全的連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是我國民事立法中的一項(xiàng)重要責(zé)任制度，指當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，連帶地向權(quán)利人承

54、擔(dān)責(zé)任。權(quán)利人有權(quán)要求責(zé)任人中的任何一個(gè)人承擔(dān)全部的或者部分的責(zé)任，責(zé)任人也有義務(wù)承擔(dān)部分的或者全部的責(zé)任，體現(xiàn)了一種加重的責(zé)任。[49]這種連帶責(zé)任的制度設(shè)計(jì)使勞動者的利益更有保障。法國及大部分歐洲國家只將派遣公司規(guī)定為用人單位，法律責(zé)任主要是針對派遣公司，較少涉及用工單位，一般也不追究連帶責(zé)任。我國《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違法，“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄秳趧雍贤▽?shí)施條例

55、》規(guī)定用工單位違反勞動合同法的，“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”本案中，南方人才作為盛玉的雇主，應(yīng)繼續(xù)與盛玉履行勞動合同，用工單位也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。</p><p>　　總之，從國際比較的角度看，我國勞務(wù)派遣的制度設(shè)計(jì)總體上是剛性有余，而彈性不足。</p><p>　　六、本案中最應(yīng)關(guān)注的現(xiàn)象：勞動者的勝訴被宣傳成敗訴，正常走向反常</p&

56、gt;<p>　　本案中勞動者到底是勝訴還是敗訴？法院判決南方人才公司與盛玉繼續(xù)履行2008年12月23日簽訂的勞動合同及給付2008年12月1日至22日未簽訂勞動合同的雙倍工資差額。盛玉與南方人才公司的合同也約定，非因本人原因而被用工單位退回，執(zhí)行不低于本合同約定的工資。法律規(guī)定女員工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期勞動合同必須順延。對于這部分的成本，勞務(wù)派遣公司也會根據(jù)實(shí)際情況向威露士公司收取。這本是一起員工勝訴的案件，但《工人日

57、報(bào)》上那一《家樂福一銷售員因懷孕被辭退卻打不贏官司》[50]的標(biāo)題，卻將其報(bào)道成了一個(gè)敗訴的案件。一個(gè)勞動者完勝的案件在從中國走向法國、走向世界，經(jīng)過一圈環(huán)球旅行，成為了勞動者完敗的案件。在這一出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷的過程中，顯然是為了加入以下四個(gè)情緒因素。</p><p>　　其一，勞動者可憐。本案首先強(qiáng)化了勞動者利益受到侵害的看法。員工對判決結(jié)果做出了一個(gè)充滿感情的表述：“漫長的維權(quán)歷程從此伴隨她寶寶的成長期。如今孩子已

58、經(jīng)一歲多，盛玉已不在乎官司能否勝訴，‘只希望讓更多的人關(guān)注銷售女工的狀況，讓更多的姐妹不再遭受不公正待遇?！?，[51]員工所希望的公正判決是什么呢？怎樣才算是勝訴呢？從本案的訴訟請求來看，似乎是希望其在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的待遇由勞務(wù)派遣公司按合同支付，并由后者向家樂福收取費(fèi)用。同樣的待遇，為什么威露士公司支付就是不公正，而家樂福支付就是公正。事實(shí)上，媒體也以其特有的方式說明這并不是員工的真實(shí)想法，[52]是什么因素促使員工做出這樣匪夷

59、所思的理解呢？“希望讓更多的人關(guān)注銷售女工的狀況”，盛玉是為了廣大銷售女工而非其自己打的官司。</p><p>　　其二，用人單位可恨?！肮?yīng)商與家樂福簽訂《廠商促銷員協(xié)議》，同時(shí)供應(yīng)商還要出具勞動關(guān)系、社會保險(xiǎn)等諸多證明，且由供應(yīng)商擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。因而家樂福得以免費(fèi)使用數(shù)量龐大的銷售員，而不用承擔(dān)任何責(zé)任。”[53]企業(yè)要求其供貨商遵守當(dāng)?shù)氐膭趧臃?，否則將拒絕其提供的商品和服務(wù)，這是在法無明文規(guī)定的情況下，企業(yè)承擔(dān)的

60、一項(xiàng)社會責(zé)任，具有道德責(zé)任的特點(diǎn)，然而供貨商自身遵守本國的法律則是一項(xiàng)法律責(zé)任或法律義務(wù)。一個(gè)在供應(yīng)鏈上最具話語權(quán)的企業(yè)，督促其供應(yīng)商遵守國家的法律，這本應(yīng)是一種值得鼓勵的現(xiàn)象，然而，在媒體的筆下竟然成了罪狀?！啊m然盛玉為家樂福工作，卻屬于家樂福供貨商威萊日化（威露士）有限公司招聘的銷售人員，而與她簽訂勞動合同的則是數(shù)千里之外的廣州南方人才資源租賃公司?！子鹫J(rèn)為，家樂福將一切用工風(fēng)險(xiǎn)推給供貨商，而供貨商為規(guī)避《勞動合同法》中簽訂無固

61、定期限合同、足額繳納社會保險(xiǎn)等規(guī)定，又拿勞務(wù)派遣制度作保護(hù)傘，由于我國對勞務(wù)派遣規(guī)制和監(jiān)管不到位，最終受損害的就是勞動者?！盵54]</p><p>　　其三，司法環(huán)境可氣。一個(gè)律師選錯(cuò)訴訟對象，本應(yīng)從業(yè)務(wù)能力方面尋找原因，司法不公卻成了擋箭牌?！八鸞55]認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)切實(shí)地承擔(dān)起社會責(zé)任，而國家的司法更應(yīng)在這場利益與正義的博弈中發(fā)揮應(yīng)有的作用?！盵56]《工人日報(bào)》的一位記者對于法院的立場也持類似的評價(jià)：“遺憾

62、的是，雖然明知其中‘貓膩’，許多實(shí)際的司法行為卻不能維護(hù)勞動者的勞動經(jīng)濟(jì)權(quán)益?！盵57]這種并無事實(shí)根據(jù)的指責(zé)我們并不陌生，本案中的同一機(jī)構(gòu)的律師與同一記者也有其他方面的類似合作，在一篇名為《法律的權(quán)威性不容損害》的文章中對法院也有同樣的指責(zé)?！耙恍┑胤剿痉C(jī)關(guān)”“有違《勞動合同法》規(guī)定的現(xiàn)象并不少見”，“歪曲了原有法律的意思”，“地方法院出臺的指導(dǎo)意見與法律意旨不同甚至相反”、“有違《勞動合同法》規(guī)定”、“增加了這部法律貫徹實(shí)施的艱難

63、”、“損害了法律的權(quán)威”、“對勞動者維權(quán)意識的打壓”、“鼓勵了企業(yè)鉆法律空子”、“法律的權(quán)威性不容損害”。[58]單看這些指責(zé)，你很難想象這是在說法院，而且是泛指相當(dāng)一部分地區(qū)的高級人民法院。如果這種指責(zé)成立，我國的法院早已淪為法律秩序的破壞者，而非維護(hù)者。</p><p>　　其四，勞動標(biāo)準(zhǔn)可惱。本案通過中外比較得出“在中國得以在法律的模糊地帶行走自如”[59]的結(jié)論，以此結(jié)論來質(zhì)疑中國的勞動立法。在一些媒體的

64、眼中，我國的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)總是落后的，于是本案還和另一個(gè)“召回門事件”案例掛上了鉤，正是由于我國缺乏召回的具體規(guī)定才使消費(fèi)者的利益受到了損失。[60]《勞動合同法》確立了保護(hù)勞動者的高標(biāo)準(zhǔn)。依筆者看來，這一標(biāo)準(zhǔn)能否真正落實(shí)是值得商榷的。不斷推高我國的勞動標(biāo)準(zhǔn)，只能使執(zhí)法變得更加艱難。</p><p>　　勞動者可憐、用人單位可恨、司法環(huán)境可氣、勞動標(biāo)準(zhǔn)可惱。隨著這些因素的加入，本案也開始從正常走向反常，從正當(dāng)走向不當(dāng)。

65、新浪網(wǎng)以“家樂福勞務(wù)派遣隱蔽用工是否違反勞動法？”為題進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果是認(rèn)為違反的占89%,[61]從中我們分明可以感受到一股憤怒的火焰。如果說某些律師以“公益”的名義點(diǎn)燃了莫名之火，媒體則以最能奪人眼球的方式進(jìn)行了火上澆油。當(dāng)“可憐”、“可恨”、“可氣”、“可惱”成為一種思維定勢時(shí)，將對我國正常的法律秩序帶來巨大的沖擊。</p><p>　　當(dāng)前隨著社會財(cái)富的快速增長，社會矛盾也日益尖銳。我國黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)人對于

66、現(xiàn)階段我國社會矛盾的尖銳化是有所預(yù)計(jì)的，“在當(dāng)前和今后相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展面臨的矛盾和問題可能更復(fù)雜、更突出”，并強(qiáng)調(diào)總結(jié)各國“既有因?yàn)榕e措得當(dāng)從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和社會平穩(wěn)進(jìn)步的成功經(jīng)驗(yàn)，也有因?yàn)閼?yīng)對失誤從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)徘徊不前和社會長期動蕩的失敗教訓(xùn)?！盵62]在當(dāng)前日益尖銳的社會矛盾中，哪些是社會矛盾發(fā)展的必然結(jié)果，哪些是由于我們處置不當(dāng)造成的，這是需要認(rèn)真總結(jié)的。 </p><p><b&

67、gt;　　注釋:</b></p><p>　　[1]威萊日化（威露士）有限公司。</p><p>　　[2]原文如此表述，從法院判決來看，似乎應(yīng)當(dāng)是2007年12月1日簽訂的一年期合同。</p><p>　　[3]參見《家樂福替誰承擔(dān)了責(zé)任》，《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2011年1月20日。</p><p>　　[4]王嬌萍：《家樂福一銷售

68、員因懷孕被辭退卻打不贏官司》，《工人日報(bào)》2011年1月3日第1版。</p><p>　　[5]蘭方：《懷孕女工慘遭辭退家樂福勞務(wù)派遣“隱蔽用工”揭秘》,http://policy.caing.com/2011 - 01-13/100216607.html,2011年1月13日訪問。</p><p>　　[6]參見《家樂福被指在華隱蔽用工員工待遇中外有別》，《檢察日報(bào)》2010年7月2日。

69、</p><p>　　[7]同前注[5]，蘭方文。</p><p>　　[8]同前注[6]。</p><p>　　[9]同前注[4]，王嬌萍文。</p><p><b>　　[10]同上注。</b></p><p>　　[11]同前注[4]，王嬌萍文。</p><p>&l

70、t;b>　　[12]同上注。</b></p><p>　　[13]參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第487頁。</p><p>　　[14]“北京致誠農(nóng)民工法律援助中心律師白羽是盛玉的代理律師，她一語道破玄機(jī)：在勞務(wù)派遣制度中，勞動者是為用工單位工作，派遣機(jī)構(gòu)只是從事人力資源管理?！蓖白6]。</p><p&g

71、t;　　[15]同前注[5]，蘭方文。</p><p>　　[16]同前注[6]。</p><p>　　[17]蘭方：《家樂?！半[蔽用工”調(diào)查：唬人的勞務(wù)派遣》,http://news.qq.com/a/20110120/000575.htm,2011年1月20日訪問。</p><p>　　[18]同前注[6]。</p><p><b&

72、gt;　　[19]同上注。</b></p><p><b>　　[20]同上注。</b></p><p>　　[21]同前注[3]。</p><p>　　[22]同前注[6]。</p><p>　　[23]“盛玉告訴記者，她有好幾個(gè)姐妹因?yàn)閼言卸唤夤?。‘她們也覺得，肚子大著還在超市賣東西，很不好意思。公司讓

73、回家，便回家生孩子了?！?，同前注[5]，蘭方文。</p><p>　　[24]同前注[6]。</p><p>　　[25]同前注[17]，蘭方文。</p><p>　　[26]同前注[5]，蘭方文。</p><p>　　[27]同前注[6]。</p><p>　　[28]同前注[17]，蘭方文。</p>

74、<p><b>　　[29]同上注。</b></p><p>　　[30]第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》，國際勞工大會2006年6月15日通過。</p><p>　　[31]在國際勞工組織的用語中，雇傭關(guān)系其實(shí)相當(dāng)于勞動關(guān)系的含義。</p><p>　　[32]“保護(hù)雇傭關(guān)系中的勞動者的國家政策不應(yīng)妨礙真正的民事和商務(wù)關(guān)系”這一內(nèi)

75、容最后落實(shí)在2006年國際勞工大會在討論第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》的第8條中。</p><p>　　[33]2006年國際勞工大會第95屆會議議程項(xiàng)目五“雇傭關(guān)系報(bào)告2006”第25項(xiàng)。</p><p>　　[34]國際勞工局：《雇傭關(guān)系》，國際勞工大會第95屆大會報(bào)告五（1），日內(nèi)瓦，2006年，第74頁，http: //www. ilo. org/wcmsp5/groups/p

76、ublic/ - ed-norm/-relconf/documents/meetingdocument/wcms-ilc-95-rep - v - 1-zh.pdf,2008年3月1日訪問。</p><p>　　[35]2003年國際勞工大會第91屆大會報(bào)告五“雇傭關(guān)系的范圍”第二章“隱蔽及客觀模糊的雇傭關(guān)系”。</p><p><b>　　[36]同上注。</b>&

77、lt;/p><p>　　[37]同前注[5]，蘭方文。</p><p><b>　　[38]同上注。</b></p><p>　　[39]同前注[34]，國際勞工局文，第13頁。</p><p>　　[40]同上注，第11頁。</p><p>　　[41]同上注，第7頁。</p><

78、;p>　　[42]這些指標(biāo)可包括：(a)該工作是根據(jù)另一方的指令并在其控制下進(jìn)行的；該工作涉及將該勞動者納入企業(yè)的組織之中；該工作完全或主要是為另一人的利益履行的；該工作必須由該勞動者親自完成；該工作是在下達(dá)工作的一方指定或同意的特定工作時(shí)間內(nèi)或工作場所完成的；該工作有一定的持續(xù)時(shí)間并有某種連續(xù)性；該工作要求勞動者隨叫隨到；該工作要求下達(dá)工作的一方提供工具、物料和機(jī)器等事實(shí)。(b)定期向勞動者支付報(bào)酬；這種報(bào)酬構(gòu)成勞動者唯一或主要

79、收入來源這一事實(shí)；以食物、住房或交通便利等實(shí)物形式付酬；對每周休息和每年的節(jié)假日等權(quán)利的承認(rèn)；下達(dá)工作的一方支付勞動者為履行工作所出的差旅費(fèi)用；或勞動者沒有財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。</p><p>　　[43]參見沈同仙：《勞動法的理論與實(shí)踐》，中國人事出版社2003年版，第8頁。</p><p><b>　　[44]同上注。</b></p><p>　　[

80、45]如《德意志聯(lián)邦共和國企業(yè)職工參與決定法》中規(guī)定的職員是指企業(yè)委員會法第6條第2款中規(guī)定的被雇傭者；《美國公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》中的“雇員”系指排除特定對象外的受雇于雇主的任何人；《加拿大勞工（標(biāo)準(zhǔn)）法》中的“職工”表示任何被雇傭以從事熟練的或不熟練的、體力的、辦公室的、技術(shù)的或經(jīng)營管理工作的人。</p><p>　　[46]“德國法上之通說以勞工于提供勞務(wù)時(shí)，具有之人格從屬性為勞動契約和其他契約類型主要的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)

81、，至于經(jīng)濟(jì)上從屬性，則非區(qū)別的重點(diǎn)?！绷指ⅲ骸兜聡ㄉ辖鼇韺诠じ拍钪懻撆c立法》，載《勞動法判例選輯》，元照出版公司1998年版，第1頁。</p><p>　　[47]同前注[4]，王嬌萍文。</p><p>　　[48]潘世偉：《面對勞動派遣立法—工會的認(rèn)知與策略》，《中華郵工會訊》2006年第35期。</p><p>　　[49]參見王利明：《民法總則研究》

82、，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第276頁。</p><p>　　[50]同前注[4]，王嬌萍文。</p><p>　　[51]同前注[5]，蘭方文。</p><p>　　[52]“無論是盛玉，還是她的同事們，都未想過要通過法律方式，討要自己應(yīng)有的權(quán)利。大家都知道，現(xiàn)在工作不好找，得罪了家樂福，便會被列入黑名單，再也進(jìn)不了賣場。正是傳統(tǒng)的息事寧人、逆來順受造就了工

83、人們當(dāng)下的處境。”同前注[5]，蘭方文。</p><p>　　[53]同前注[5]，蘭方文。</p><p>　　[54]同前注[4]，王嬌萍文。</p><p>　　[55]此處指原告的律師（筆者注）。</p><p>　　[56]同前注[5]，蘭方文。</p><p>　　[57]同前注[4]，王嬌萍文。</

84、p><p>　　[58]“《勞動合同法》和《勞動合同法實(shí)施條例》對勞動合同訂立、變更、解除、終止等作出了明確規(guī)定，但是自2008年以來，一些地方司法機(jī)構(gòu)在出臺指導(dǎo)意見時(shí)，往往根據(jù)不同的傾向性意見作出不同的規(guī)定或解釋，有些甚至歪曲了原有法律的意思?！秳趧雍贤ā穼?shí)施兩年來，走過的是一段不尋常之路。而一些地方司法機(jī)關(guān)由于種種原因，出臺的指導(dǎo)意見中出現(xiàn)類似上述有違《勞動合同法》規(guī)定的現(xiàn)象并不少見，這大大增加了這部法律貫徹實(shí)

85、施的艱難。”“對此，有關(guān)人士不無憂慮地表示，法律雖然規(guī)定了有利于勞動者的條款，但如果地方法院出臺的指導(dǎo)意見與法律意旨不同甚至相反，不僅損害了法律的權(quán)威，鼓勵了企業(yè)鉆法律空子，更是對勞動者維權(quán)意識的打壓?！蓖鯆善迹骸斗傻臋?quán)威性不容損害—一些地方法院指導(dǎo)意見有違＜勞動合同法＞規(guī)定現(xiàn)象聚焦》，《工人日報(bào)》2010年2月8日。</p><p>　　[59]同前注[17]，蘭方文。</p><p>

86、;　　[60]同前注[6]。</p><p>　　[61]參見新浪調(diào)查：《家樂福勞務(wù)派遺隱蔽用工揭密—家樂福勞務(wù)派遣隱蔽用工是否違反勞動法》,http://survey.finance.sine．comcn/result/54712.htm1,2011年4月11日訪問。</p><p>　　[62]2005年2月19日胡錦濤在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部提高構(gòu)建社會主義和諧社會能力專題研討班上的講話

87、中指出：“目前，我國改革發(fā)展正處在一個(gè)關(guān)鍵時(shí)期。一些國家和地區(qū)的發(fā)展歷程表明，在人均國內(nèi)生產(chǎn)總值突破1000美元之后，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展就進(jìn)入了一個(gè)關(guān)鍵階段。在這個(gè)階段，既有因?yàn)榕e措得當(dāng)從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和社會平穩(wěn)進(jìn)步的成功經(jīng)驗(yàn)，也有因?yàn)閼?yīng)對失誤從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)徘徊不前和社會長期動蕩的失敗教訓(xùn)。綜合起來看，在當(dāng)前和今后相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展面臨的矛盾和問題可能更復(fù)雜、更突出?！薄逗\濤在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部專題研討班的講話》,http