淺析對銀子商的定性問題

1、<p>　　淺析對銀子商的定性問題</p><p>　　摘 要 本文具體討論網(wǎng)絡(luò)賭博中銀子商行為特征，結(jié)合對賭博罪與開設(shè)賭場罪的探討，得出對銀子商應(yīng)定性為賭博罪的結(jié)論。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 銀子商 賭博 開設(shè)賭場 </p><p>　　作者簡介：林海偉，浙江省瑞安市人民法院。 </p><p>　　中圖分類號：D920.4

2、 文獻 標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）05-184-03 </p><p>　　網(wǎng)絡(luò)賭博因其隱密性、迅捷性、擴張性等特征，涉案賭場規(guī)模及人數(shù)、金額等往往都達到驚人地步。而如此巨大的規(guī)模恰恰需要更多的輔助角色。本文所討論的銀子商，指在網(wǎng)絡(luò)賭博中專門非法買賣虛擬幣，實現(xiàn)虛擬幣與人民幣兌換的中間人。 </p><p>　　在司法實踐中，對于銀子商的行為存在賭博罪、開設(shè)賭場罪

3、的爭議。對其準確定性，既是科學(xué)、嚴謹適用法律的必然要求，也是為了實現(xiàn)對該類行為能罰當(dāng)其罪。 </p><p>　　一、銀子商買賣虛擬幣的行為特征 </p><p>　?。ㄒ唬┑褪崭哔u虛擬幣，客觀上招引賭徒 </p><p>　　玩家進入棋牌游戲網(wǎng)站參與賭博，要購買虛擬幣，不然無法滿足大量押注的需求。而網(wǎng)站本身提供的虛擬幣數(shù)量有限，且一般沒有提供虛擬幣與人民幣逆向兌換

4、的服務(wù)①。于是，銀子商就以低價吸收玩家手中的虛擬幣，再以低于網(wǎng)站的價格進行銷售，使得虛擬幣與人民幣之間能夠相互兌換，虛擬幣變成有價財產(chǎn)并流通。虛擬幣的這一變身在玩家向賭徒、游戲網(wǎng)站向賭博網(wǎng)站的轉(zhuǎn)變中作用斐然。 </p><p>　?。ǘ┬麄魈摂M幣兌換業(yè)務(wù)及游戲網(wǎng)站。 </p><p>　　銀子商以營利為目的，必然要加強宣傳，以吸引更多的賭徒購買游戲幣。對于宣傳手段，銀子商往往無所不用其極

5、：除了在網(wǎng)吧發(fā)放名片、鼠標(biāo)墊，擺放廣告牌，制作燈箱廣告，張貼廣告紙等，還有QQ簽名廣告，群發(fā)短信、QQ信息及充當(dāng)玩家進入游戲直接宣傳。宣傳的內(nèi)容除了虛擬幣兌換業(yè)務(wù)，還向不特定的玩家推薦游戲網(wǎng)站的各方面信息，包括賭博方式、網(wǎng)址及下載游戲網(wǎng)站客戶端的方法等。銀子商的宣傳行為無疑對賭博網(wǎng)站擴大影響提供了幫助。 </p><p>　　（三）銀子商與游戲網(wǎng)站不存在合作或雇傭關(guān)系 </p><p>　

6、　涉案的游戲網(wǎng)站既有合法的棋牌游戲網(wǎng)站，也有非法的專業(yè)賭博網(wǎng)站，例如“歐樂”網(wǎng)站。涉案公司直接通過修改數(shù)據(jù)、增加虛擬幣等方式向同案犯虞某等出售虛擬幣，再由虞某等向游戲玩家及其他銀子商銷售；同時，公司提供資金幫助虞某等回收、銷售虛擬幣并讓虞某等按比例參與分成。在本案中，虞某等已經(jīng)不是單純的充當(dāng)中間人角色的銀子商，而與賭博網(wǎng)站有直接的犯意聯(lián)絡(luò)，成為賭博網(wǎng)站的一部分，是開設(shè)賭場罪的共犯無疑。本文討論的銀子商不包括上述與賭博網(wǎng)站存在合作或雇傭關(guān)

7、系的情形，限于僅在玩家與賭博網(wǎng)站之間起到搭橋作用的銀子商。 </p><p>　?。ㄋ模┿y子商的內(nèi)部結(jié)構(gòu)存在多種情形 </p><p>　　從司法實踐來看，銀子商的規(guī)模有大有小。小的即個人或夫妻檔大包大攬所有業(yè)務(wù)，大的比如溫州市龍灣區(qū)公安局查獲的兩個特大網(wǎng)絡(luò)賭博團伙，兩個團伙均采用公司化運作，電話、電腦全標(biāo)上記號，專人專用；馬仔分工明確，負責(zé)招攬玩家、記賬、打款等；馬仔領(lǐng)取固定工資，并在年

8、底還有獎金。②銀子商不同的規(guī)模是否影響其定性，有待深入討論。 </p><p>　　二、賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)分 </p><p>　　司法實踐對此類銀子商的定性無非是在賭博罪與開設(shè)賭場罪之間，在明確銀子商的具體行為特征之后，還要厘清賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)分意義、實質(zhì)與關(guān)鍵。 </p><p>　　開設(shè)賭場原是賭博罪的罪狀之一，在《刑法修正案（六）》中獨立成罪，并具

9、有情節(jié)嚴重的情形，可在有期徒刑三年至十年之間量刑。而賭博罪的量刑在三年以下。量刑檔次的差別是實務(wù)界深入研究兩罪區(qū)別的意義之一。 </p><p>　　然而，關(guān)于開設(shè)賭場的司法解釋只有《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），恰恰是對于實踐中存在最多的設(shè)立地面賭場召集賭徒聚眾賭博并從中非法牟利的行為缺乏相關(guān)司法解釋

10、。實務(wù)界對于兩罪的區(qū)分只能落在“聚眾賭博”與“開設(shè)賭場”上。二者存在外延上的重合，不屬于絕對的“非黑即白”的關(guān)系。通過實踐經(jīng)驗總結(jié)，開設(shè)賭場與聚眾賭博有如下具體的區(qū)分點：其一，控制性不同，控制性即賭博場所、賭具等相關(guān)設(shè)施有誰提供、受誰控制；其二，固定性不同，體現(xiàn)在場所與參賭人員是否固定；其三，穩(wěn)定性不同，即賭場存續(xù)時間是否相對穩(wěn)定；其四，決定性不同，表現(xiàn)在賭博方式等是事先決定，還是臨時商定。 此外，賭場的規(guī)模大小、開放程度等都構(gòu)成兩罪的

11、區(qū)分依據(jù)。這些具體的區(qū)分特征能滿足大多數(shù)賭博案件的定性要求，但如果不加以抽象提煉，無法在具體個案、新型案件中成為區(qū)分兩罪的依據(jù)。 </p><p>　?。ㄒ唬┥鐣：π缘牟顒e </p><p>　　社會危害性作為犯罪的實質(zhì)特征，對于行為是否構(gòu)成犯罪提出了量的要求。社會危害性的差別是賭博罪與開設(shè)賭場罪的內(nèi)在差異，這從開設(shè)賭場罪的由來及二者的具體區(qū)分點可以印證。 </p><

12、;p>　　無論是賭博罪還是開設(shè)賭場罪，二者想要禁止的是賭博行為本身，而開設(shè)賭場行為相較于賭博罪更高的社會危害性，就在于其能為賭博行為提供更大的便利與空間，具體來說：其一、賭場往往經(jīng)行為人預(yù)謀已久、多方謀劃，內(nèi)部分工明確，成為更強的犯罪“容器”；其二，賭場開放程度高，吸引更多不特定的賭徒參賭；其三，賭場經(jīng)營時間長，規(guī)模大，涉案金額極高。由此形成了更大的社會隱患。 </p><p>　　（二）行為人對整個賭博活

13、動具有明顯的控制力 </p><p>　　社會危害性是開設(shè)賭場與聚眾賭博的內(nèi)在差別，其外在差異的核心是行為人對整個賭博活動的控制力，其集中體現(xiàn)了行為人對于賭場成立及經(jīng)營的貢獻，具體體現(xiàn)在以下幾個方面： </p><p>　　第一，對賭博場所的控制力。這一點直接體現(xiàn)為場所的相對固定性及開放性，從而能夠吸引更大的賭徒前來。即便中間有變更，也能迅速為賭徒所知悉。而賭博罪的場所往往更加隱秘，且多為

14、賭徒臨時商定。 </p><p>　　第二，對內(nèi)部組織的控制力。開設(shè)賭場的行為人對賭場擺設(shè)一般有合議、預(yù)謀、分工，并雇傭他人負責(zé)具體事宜，形成了嚴密的組織性。行為人通過受雇人等望風(fēng)、抽頭、當(dāng)莊等具體分工，實現(xiàn)對整個賭場的控制。而聚眾賭博的行為人之間呈現(xiàn)松散的特征，具體分工比較隨意，替代性較強。 　　第三，對賭博活動的控制力。賭博活動是賭場存在的目的所在，行為人要抽頭獲利，就要保證賭博活動順利開展，希望其持續(xù)時間

15、長、參加人數(shù)多、規(guī)模大。賭場的經(jīng)營時長、賭博規(guī)則、抽頭比例等無一不由行為人直接決定，賭徒無法參與決策。而在聚眾賭博中，賭徒往往對這些的決定都有一定的影響。 </p><p>　　第四，對賭徒的控制力，即賭徒來到賭場的原因力。這一點有學(xué)者認為恰恰就是區(qū)分開設(shè)賭場罪和賭博罪的關(guān)鍵，看糾集、吸引賭博的作用是場所發(fā)揮的還是行為人具體發(fā)揮的，如果場所發(fā)揮的聚眾效應(yīng)，則認定為開設(shè)賭場罪，如果是行為人臨時的召集，則應(yīng)定為賭博罪

16、 。 </p><p>　　三、對于銀子商定性的具體討論 </p><p>　　實踐中，認為銀子商行為定性為開設(shè)賭場罪主要基于幾種理由：其一，銀子商客觀上招引了不特定的賭徒到賭博網(wǎng)站上進行賭博，尤其是以公司化運作的銀子商。其二，銀子商構(gòu)成開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場的共犯，屬于《解釋》規(guī)定的“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)”的行為。其三，銀子商利用棋牌游戲網(wǎng)站或賭博網(wǎng)站為平臺開設(shè)賭場。 </p>

17、;<p>　　在明確賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)分之后，結(jié)合銀子商行為的具體特征及相關(guān)法律規(guī)定，銀子商的行為應(yīng)定性為賭博罪為宜。具體來說： </p><p>　?。ㄒ唬┿y子商不屬于網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的共犯。 </p><p>　　一方面，銀子商與賭博網(wǎng)站缺乏共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)。如前所述，銀子商并沒有與賭博網(wǎng)站直接溝通，雙方對于銀子商買賣虛擬幣、客觀上招引賭徒進入賭博網(wǎng)站并對賭博網(wǎng)站加以宣

18、傳的行為并無具體、明確的合議。而犯意聯(lián)絡(luò)正是共同犯罪在主觀方面的必備因素。 </p><p>　　銀子商是否構(gòu)成片面共犯？片面共犯一般指共同行為人的一方有與他人實施共同犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知實施的協(xié)力行為人，因而缺乏共同犯罪故意的情況。 銀子商正是典型的片面幫助犯的情形。片面共犯理論在我國沒有取得一致的意見，持否定說的學(xué)者認為“共同犯罪故意應(yīng)是雙向的、全面的，而不是單向的、片面的。片面共

19、犯的說法于法無據(jù)，于理不符，與共同犯罪含義是矛盾的”。 其實，片面共犯存在的意義是為了防止放縱犯罪分子，在能夠?qū)︺y子商進行定罪處罰的情況下，暫時沒有必要突破理論限制加以法律擬制。 </p><p>　　另一方面，銀子商不符合網(wǎng)上開設(shè)賭場共犯的法定條件?！兑庖姟返诙l對網(wǎng)上開設(shè)賭場的共犯進行了認定，即明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持

20、、資金支付結(jié)算等服務(wù)的。這些都是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪利益鏈條中必要的環(huán)節(jié)。從字面上看，銀子商存在為賭博網(wǎng)站提供擴大宣傳、介紹會員等服務(wù)，但從《意見》的規(guī)定中可以看出，這些服務(wù)提供者直接面向賭博網(wǎng)站為其提供服務(wù)、幫助，并收取服務(wù)費。尤其是主動收取服務(wù)費的行為可以看出其與賭博網(wǎng)站方面存在犯意聯(lián)絡(luò)。而銀子商主觀意圖不是為賭博網(wǎng)站提供服務(wù)以收取服務(wù)費，其直接目的是為了擴大虛擬幣的銷售規(guī)模，提高自己的利潤，其利潤來源并不在賭博網(wǎng)站；其行為只是在間接上起到

21、了宣傳、介紹的作用。 </p><p>　　同樣，銀子商的行為不屬于“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)”。一方面，《解釋》中如此規(guī)定針對的是實踐中存在的第三方支付平臺，其在賭博網(wǎng)站與賭徒之間搭起了雙向的聯(lián)系，而銀子商只是與賭徒之間存在聯(lián)系。另一方面，《解釋》規(guī)定了“收取服務(wù)費數(shù)額在一萬元以上”、“幫助收取賭資20萬元以上”作為該行為的起刑點，而銀子商沒有從賭博網(wǎng)站處收取服務(wù)費，也沒有幫助賭博網(wǎng)站從賭徒處收取賭資，沒

22、有幫助賭博網(wǎng)站實現(xiàn)賭資的收付流轉(zhuǎn)。 </p><p>　?。ǘ┿y子商行為的社會危害性相對較小 </p><p>　　得出該結(jié)論除前面所述，最為關(guān)鍵的一點是銀子商的行為不是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪利益鏈條中必不可少的一環(huán)。在上述諸多服務(wù)提供行為中，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、軟件開發(fā)、技術(shù)支持及資金支付結(jié)算等對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪是必不可少的，少了任何一個環(huán)節(jié)，賭博網(wǎng)站都無法實現(xiàn)