論侵犯著作權犯罪之“以營利為目的”

1、<p>　　論侵犯著作權犯罪之“以營利為目的”</p><p>　　摘 要 我國刑法明確規(guī)定侵犯著作權犯罪的主觀構成要件是“以營利為目的”。無論從理論還是司法實踐中，這一要件都不合時宜。對于是否保留“以營利為目的”，學界分成兩派即“保留論”與“取消論”。然而這兩派都存在不合理之處，并非侵犯著作權罪刑法規(guī)定的最佳選擇，而“加重量刑情節(jié)論”則在此基礎上揚長避短，可作為侵犯著作權罪刑法規(guī)定最佳選擇。 <

2、/p><p>　　關鍵詞 著作權犯罪 以營利為目的 保留論 取消論 加重量刑情節(jié)論 </p><p>　　作者簡介：班阿慧、許詩琦、袁黎明，華中師范大學法學院。 </p><p>　　中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）08-061-02 </p><p>　　一、“以營利為目的”之立法規(guī)定 </p

3、><p>　?。ㄒ唬┪覈⒎ㄖ?guī)定 </p><p>　　“以營利為目的”是表明行為人具有通過實施犯罪行為牟取利益的心理狀態(tài)。具體而言行為人既可以為自己營利，也可以為他人營利；既可以直接營利，也可以間接營利。無論可能的受益的對象是誰，不影響本罪“以營利目的”要件的成立。 </p><p>　　《刑法》第217條規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數(shù)額

4、較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金……”。第218條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權復制品，違法所得數(shù)額巨大的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！边@兩條都規(guī)定了行為人必須以營利為目的，這極大地影響到了刑法的適用，實際上限制了對著作權犯罪的打擊?！耙誀I利為目的”的主觀構成要件，無法適

5、應目前數(shù)字化時代、網絡經濟條件下打擊侵犯著作權犯罪的要求；并且背離國際立法趨勢。 </p><p>　?。ǘ┢渌麌壹暗貐^(qū)立法之規(guī)定 </p><p>　　為了嚴厲打擊侵犯著作權的違法犯罪行為，多數(shù)國家和地區(qū)對侵犯著作權犯罪的構成主觀要件規(guī)定都比較寬松。對于侵犯著作權犯罪的主觀要求，僅要求行為人具有故意，而不要求具有營利目的，有個別國家和地區(qū)甚至規(guī)定了過失侵犯著作權的行為也要刑事處罰。美

6、國對于版權犯罪的成立只要行為人“故意”侵犯他人版權，即可構成犯罪。英國和我國香港地區(qū)立法規(guī)定，只要行為人實施了“未經版權人許可”這一行為，即使行為人并不以營利為目的在非商業(yè)過程中散發(fā)侵犯復制品侵害版權所有人利益，也可構成侵犯著作權罪。日本法律規(guī)定的侵犯著作權犯罪，不論是否以營利為目的都可構成。我國臺灣地區(qū)規(guī)定的侵犯著作權犯罪，對于以營利為目的和不以營利為目的的按照不同罪名處罰。意大利的法律規(guī)定，對于過失侵犯權利人經濟使用權罪和作者人格權

7、罪的，也要給予刑事處罰。 </p><p>　　相比而言，我國對于侵犯著作權犯罪的主觀要件的設置要嚴密很多，因而著作權刑事保護的范圍也狹窄很多。我國刑法要求必須具備“以營利為目的”才能構成侵犯著作權犯罪。這樣的規(guī)定，顯然無法適應現(xiàn)代科技的進步，不利于司法實踐中懲治侵犯著作權犯罪，不利于對著作權的充分保護。 </p><p>　　二、“以營利為目的”之存廢爭論 </p><

8、;p><b>　?。ㄒ唬┍Ａ粽?</b></p><p>　　1.刑法謙抑原則的要求 </p><p>　　作為定罪原則的謙抑主義的一個重要原則是必要性原則，即指對某種危害社會的行為，運用道德、民事法律、行政法律仍不足以抗制，不足以保護合法權益，必須追究行為人刑事責任時，才能認定為犯罪。我國對包括著作權在內的知識產權實行民事保護、行政保護和刑法保護的綜合保護體系

9、，對于不以營利為目的的侵犯著作權行為，應設立著作權法本身的一般侵權罰則處理和調控，這對于平衡保護權利人和侵權人的利益有著積極意義。 </p><p>　　2.侵犯著作權犯罪特征的需要 </p><p>　　簡單地說，侵犯著作權犯罪特征主要有社會危害性、經濟利益性和激勵性。在著作權領域，絕大部分嚴重的侵犯著作權行為時基于經濟利益的驅動而實施的行為，保留“以營利為目的”這一規(guī)定，并不會實質上降

10、低著作權的刑法保護水平和保護力度。并且“以營利為目的”侵犯著作權的行為對著作權人的合法權益的侵犯、文化市場的管理秩序的破壞比不“以營利為目的”的侵犯著作權的行為危害更大。創(chuàng)設著作權時為了通過“賦予作者對其創(chuàng)作成果一定期限的壟斷權，使其能夠收回投入并有所收益，從而激勵創(chuàng)作者創(chuàng)作并傳播更多更新的智力成果。那么，如果侵權者不以營利為目的，則基本上不會給權利人的投資收益造成損害，激勵仍然存在，所以二者的危害性是有區(qū)別的。 </p>

11、<p>　　3.我國著作權綜合保護的結果 </p><p>　　我國對包括著作權在內的知識產權實行民事保護、行政保護和刑法保護的綜合保護體系在國際上也是相當少見的。雖然著作權同為知識產權，但與先天異于商業(yè)化的專利權、商標權和商業(yè)秘密權等相比，著作權的內容更側重于思想、精神，并且著作權關于“合理使用”的限制也比專利、商標等更多且更為具體。并且為了凸顯刑法的嚴厲性，我國刑法中對著作權給予區(qū)別待遇，限于著作

12、權犯罪主觀要件“以營利為目的”的規(guī)定是適當?shù)摹?</p><p><b>　?。ǘ┤∠?</b></p><p>　　1.適應現(xiàn)代科技的發(fā)展的需要。 </p><p>　　現(xiàn)代科學技術發(fā)展推動下，人類社會的文化生活發(fā)生了翻天覆地的變化，著作權同樣受到了極深的影響。傳統(tǒng)時代主要以紙張、油墨等傳播作品，實施侵犯著作權行為需要付出相當大的成本，因

13、此侵犯著作權的行為一般都具有營利性。然而在信息時代，借助于計算機、網絡技術復制、傳播他人的作品非常簡單，所需成本也非常小，并且由于網絡無國界、用戶數(shù)量龐大的特征，盜版物品一旦進入網絡空間，任何人都可以網上瀏覽、下載甚至復制傳播。這不僅嚴重侵害了著作權人的專有權，而且造成著作權人極大的經濟損失。因此美國等發(fā)達國家在新技術的沖擊下，逐步取消了侵犯著作權犯罪的主觀要件“以營利為目的”。在我國現(xiàn)行的立法條件下，“不以營利為目的”侵犯著作權行為無

14、法按照侵犯著作權犯罪來處理。中國刑法必須順應現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，借鑒其他國家以及國際條約等有關著作權立法的規(guī)定，取消“以營利為目的”的規(guī)定，充分保障著作權人的合法權益。 　　2.現(xiàn)行立法不足與矛盾的需要。 </p><p>　　現(xiàn)行立法指導思想有失偏頗。著作權刑事保護的關鍵在于制裁侵權，而不應是制裁營利，將營利目的作為侵犯著作權犯罪的主觀要件，會將大量非營利目的的嚴重侵犯著作權的行為排除在刑法保護范圍之外。其次

15、，刑法條款之間存在矛盾。我國《刑法》規(guī)定的侵犯知識產權犯罪中，只有侵犯著作權犯罪必須具有營利目的，而侵犯其他知識產權的犯罪并未將此設置為主觀要件，其結果必然會限制、縮小著作權刑法保護的范圍，放縱部分應受懲罰者。事實上，現(xiàn)實中有很多侵犯著作權行為并非以營利為目的，如處于報復、毀損他人名譽、打擊競爭對手的目的等。這種行為同樣侵犯他人的著作權和市場經濟秩序，其社會危害性與以營利為目的的著作權侵權行為的并無實質差別。 </p>&

16、lt;p>　　3.降低證明難度、嚴密法網的需要。 </p><p>　　我國假冒盜版屢禁不止日益猖獗，嚴重破壞了市場經濟秩序；然而能夠進入審判程序的刑事案件屈指可數(shù)，確實存在打擊不力的情況，著作權刑事司法保護的職能和作用遠未體現(xiàn)和發(fā)揮?！耙誀I利為目的”的主觀要素設立表明刑事立法的不完善，也是造成今天這種狀況的重要原因。盡管其本意在于縮小打擊面，但是查證“以營利為目的”則徒增公安司法機關的證明難度從而導致侵權

17、者逃脫法律追究幾率上升。因此，取消“以營利為目的”有利于解決侵犯著作權犯罪實踐發(fā)案數(shù)之多與司法機關實際辦理案件之少的矛盾，并且有利于降低司法機關查處犯罪的證明難度、嚴密追究侵犯著作權犯罪的法網。 </p><p>　　4.與國際趨勢相適應的需要。 </p><p>　　不以營利為目的已成為國際領域關于侵犯著作權犯罪的立法趨勢，大多數(shù)國家都未規(guī)定“以營利目的”為侵犯著作權犯罪的主觀要件。并且

18、取消“以營利為目的”，是中國履行入世所承擔的國際義務，是我國加入WTO需履行TPIRs協(xié)定的要求。也就是說，除了我國在簽訂時作出保留的條款之外TPIRs協(xié)定必須轉化為中國的國內法，我國保證國內法的規(guī)定不低于TPIRs協(xié)定的要求。而在TPIRs協(xié)定中已將故意但并不一定出于商業(yè)利益或個人經濟利益為目的的嚴重侵權行為納入侵犯著作權犯罪的規(guī)制范疇。對照來看我國刑法中“以營利為目的”的主觀構成要件與TPIRs協(xié)定的有關規(guī)定并不一致。為履行TPIR

19、s協(xié)定規(guī)定的義務，適應國際立法趨勢，中國刑法應當取消“以營利為目的”的規(guī)定。 </p><p>　　三、“以營利為目的”之完善方向 </p><p>　　上述“保留論”和“取消論”的觀點都有失偏頗。“保留論”的理由并不充分。首先，目前，僅僅依靠行政、民事手段顯然不足以預防和遏制不以營利為目的的著作權侵權行為，此時將不以營利為目的的侵犯著作權的行為納入刑法調整的范圍中，以刑法獨有的嚴厲性來預

20、防和打擊這種侵犯著作權的行為。其次，忽略了正是由于著作權擁有更多思想精神方面的內容而更容易遭受侵害，更需要刑法保護的事實?！叭∠摗币膊⒎鞘亲罴堰x擇。盡管取消“以營利為目的”是適應現(xiàn)代科技的發(fā)展，加強對著作權保護的需要；現(xiàn)行立法不足與矛盾的需要；是降低司法機關查處犯罪的證明難度，嚴密懲治侵犯著作權犯罪之法網的需要；是與TRIPs協(xié)定的規(guī)定相協(xié)調，與國際趨勢相適應的需要，等等。但是不區(qū)分現(xiàn)實環(huán)境和網絡環(huán)境主張一概取消“以營利為目的”的主觀

21、構成要件的觀點過于簡單化，并且忽略了是否具備“以營利目的”行為人社會危害性大小，難以做到罪責刑相適應，所以這并非是最佳選擇。 </p><p>　　既然“保留論”和“取消論”都不是最佳選擇，我們必然要尋求第三條路?！耙誀I利為目的”不應當簡單取消了事，應當適當保留，可將之作為加重量刑情節(jié)，即“加重量刑情節(jié)論”。相對于“保留論”而言，“加重量刑情節(jié)論”最大優(yōu)點是可以稱之不以營利為目的的嚴重侵犯著作權行為，從而可以加大

22、著作權刑法保護的力度。在新科學技術的沖擊下，中國侵犯著作權行為出現(xiàn)多元化趨勢，在以營利為目的的侵犯著作權行為大量發(fā)生的同時，不以營利為目的侵犯軟件著作權、網絡傳播權、利用網絡毀損名譽等行為大量發(fā)生。這些行為同樣會給著作權人造成巨大、甚至是無法挽回的損失。但是，由于這些行為不具有營利目的，即使危害再嚴重，在現(xiàn)行的立法條件下也不能按照侵犯著作權犯罪來處理，從而形成立法上的漏洞，不利于著作權的刑法保護。“加重量刑情節(jié)論”可以避免上述問題。將“

23、以營利為目的”作為侵犯著作權的一個量刑情節(jié)，則對于“以營利為目的”的侵犯著作權行為可以再較重的幅度內量刑；對于不“以營利為目的”的侵犯著作權行為則可以在基本刑幅度內量刑，從而避免產生刑罰處罰的間隙。相對于“取消論”，“加重量刑情節(jié)論”把“以營利為目的”作為加重量刑情節(jié)，一邊方面在立法上區(qū)分是</p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]

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