從《民法通則》看民事立法的經(jīng)驗

1、<p>　　從《民法通則》看民事立法的經(jīng)驗</p><p>　　《中華人民共和國民法通則》正式施行二十周年。在此之際，本刊記者采訪了康達律師事務(wù)所主任傅洋律師。傅洋先生曾任全國人大法工委經(jīng)濟法室副主任，參與了經(jīng)濟合同法等民事法律的制定過程，其父親彭真同志則是新時期社會主義法制包括《民法通則》制定工作的主要組織者。他的介紹讓我們了解了《民法通則》起草和整個民事法律制度建立過程中許多重要的經(jīng)驗。 </

2、p><p>　　“人心思法”的歷史背景和特殊的立法路徑 </p><p>　　《中國改革》：您的父親彭真委員長是新時期人大立法的主要組織者，主持制定了1986年的《民法通則》。您本人也曾在全國人大法工委工作，參與了一些民事法律的制定工作。您能否介紹一下當年制定《民法通則》是在怎樣一個背景下進行的？ </p><p>　　傅洋：要了解《民法通則》起草包括整個民事立法的過程

3、，需要去了解當時的歷史背景，特別是對文革的認識。我個人的理解，文化大革命的一個最大的特點——在政治分析之外——是對于建國以來正在構(gòu)建的我們自己的法律體系的一個徹底的反動。文革把我們的整個法制破壞殆盡，人民的各項權(quán)利在根本上喪失了法律保障。進入新時期以后，全國人民最大的一個心聲就是“人心思法”，都盼望著進入一個法治社會。十一屆三中全會鄧小平的講話也旗幟鮮明地提出要發(fā)揚社會主義民主、健全社會主義法制。所以，真正的大規(guī)?；謴?fù)和健全社會主義法制

4、是從1979年開始的。我們講一切權(quán)利屬于人民，人民的權(quán)力首先在憲法中表現(xiàn)出來，但是憲法規(guī)定的是一些基本的東西，是所謂“根本法”，它的規(guī)定是要通過各種各樣的法律來落實和細化的。例如，從保證人民利益、總結(jié)文革基本教訓(xùn)的角度出發(fā)，刑法就著重在刑事法的層面來保護人民的基本權(quán)利。刑法的基本草案在文革前已經(jīng)有了很多稿，所以在文革后迅速制定了正式的刑法，其中吸取了文革的一些教訓(xùn)，如關(guān)于非法拘禁、刑訊逼供的規(guī)定。 </p><p&g

5、t;　　但是我們還有大量的情形是要通過民事法律來保護人民權(quán)利，特別是財產(chǎn)權(quán)利和一些人身權(quán)利。這不光是保護，也是一種調(diào)整。在這個背景下，1979年全國人大法工委就成立了民法的起草組。所以說，我們民法的立法過程首先是在一個時代的大背景下進行的。 </p><p>　　《中國改革》：那么為什么會采取制定《民法通則》這樣一個辦法呢？ </p><p>　　傅洋：其實，我們的民法在文革前也在起草，但

6、是到今天還沒有一部民法典。包括現(xiàn)在正在審議的物權(quán)法，也有很大的爭議。這其中的原因從開始都存在，我們也在不斷地創(chuàng)造條件去克服困難，去推動民法的制定。 </p><p>　　首先是基本的經(jīng)驗比較少。因為民法涉及各種的社會關(guān)系太廣泛了，這種情況下我們?nèi)狈窘?jīng)驗。特別是解放后很長時間我們都缺乏一個平等主體的市場經(jīng)濟，很多經(jīng)濟問題都是用行政手段來解決。我們的立法原則第一條，就是不成熟的不立。因為法律是有嚴肅性、穩(wěn)定性的，

7、不能朝令夕改。 </p><p>　　另一方面的原因是基于改革進程的背景。我們的改革是一個“摸石頭過河”的過程，但是法律是不能“摸石頭”的，要保持法律的穩(wěn)定。 </p><p>　　因為這些原因，我們在民事立法中采取了一些特殊的辦法。比如缺乏經(jīng)驗，那么基本經(jīng)驗從哪里取得呢？一個辦法就是要通過大量的民事訴訟取得。所以我們提出首先通過一部程序法——《民事訴訟法（試行）》。程序上錯了還容易調(diào)整，

8、所以先出個程序法，而且是試行。有了訴訟法后，民事爭議的解決就有了一個渠道，老百姓就可以進法院門了。當然程序也是很重要的，但是它畢竟和實體法有區(qū)別。 </p><p>　　另外一個特殊辦法就是先制定單行法，成熟一個立一個。在民法領(lǐng)域，比如首先修訂了文革前已經(jīng)有的婚姻法。我們當時一個大的背景是改革開放，我們的立法也要服務(wù)于這個過程，所以先針對以前不承認商品經(jīng)濟關(guān)系、等價交換的情況，確定了最初的《經(jīng)濟合同法》，后來陸續(xù)

9、制定了《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》。在知識產(chǎn)權(quán)方面，《商標法》出臺較早，然后陸續(xù)出臺了《專利法》、《著作權(quán)法》。 </p><p>　　首先制定了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。這是對外開放的一個最基本的東西，沒有這個保證外國人就不來投資。雖然是很簡單的法律，但是對對外開放起了基本的保障作用。后來相繼有了《合作企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》。對于國內(nèi)主體，也陸續(xù)制定了相關(guān)法律。 </p><p>

10、　　有一些問題是處理民事法律關(guān)系的帶有共性的問題。比如說，公民和法人的法律地位。法人這個說法在單行法里已經(jīng)出現(xiàn)了，但是卻沒有一個明確的規(guī)定。此外像民事法律行為、民事代理、民事時效等等都是具有共性的概念。 </p><p>　　我們的法律關(guān)系是和大陸法系相近的，按照他們的做法，這些問題都應(yīng)該在民法典里解決。我們采取的辦法是，在民法典暫時無法出臺的情況下，先制定一部民法通則，既把單行法中的一些共同原則抽出來，也解決一

11、些帶有共性的問題。 </p><p>　　所以《民法通則》是一種過渡性的法律設(shè)計，也是一種特殊歷史條件下的特殊辦法。 </p><p>　　《民法通則》的起草過程也是有其特點的。我們知道，現(xiàn)在多數(shù)法律是由國務(wù)院主管部門起草，由國務(wù)院常務(wù)會議提交人大審議。但是民法就不光是一個行政問題了，而且我們有多年的行政干預(yù)的傳統(tǒng)，再由國務(wù)院起草就不合適，而是由人大直接組織起草。在我的印象中，至少當時除了

12、憲法之外沒有其他法律是由人大起草的。當時集中了各方面的包括學(xué)術(shù)界、實際工作的同志上百人來一起討論，現(xiàn)在一些老專家回憶起來還說是“建國以來沒有過的盛典”。 </p><p>　　正是因為這樣，《民法通則》施行后一直起到了重要的作用，保障了我們在繼續(xù)改革的前提下，各種民事關(guān)系有一個調(diào)整的基礎(chǔ)。 </p><p>　　實事求是地面對意識形態(tài)和社會條件的制約 </p><p&g

13、t;　　《中國改革》：在民事立法的過程中，是不是也受到了意識形態(tài)的制約和影響呢？ </p><p>　　傅洋：當然也有。比如說，本來法律部門的劃分是個學(xué)術(shù)問題，并不直接關(guān)乎立法。但是有所謂“民法論”，有所謂“民法經(jīng)濟法論”，后者是受了前蘇聯(lián)的影響，受意識形態(tài)影響很大。所以這些“經(jīng)濟法學(xué)派”的同志和大民法學(xué)派的很多爭論，反映了實際中從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的時代印記。比如他們認為，民法是調(diào)整經(jīng)濟中的橫向關(guān)系，經(jīng)濟法

14、則調(diào)整縱向關(guān)系，這個縱向關(guān)系就把行政和企業(yè)放在了不平等的地位。 </p><p>　　受此影響，法工委在部門設(shè)置上就分為了民法室和經(jīng)濟法室，當然在實際工作和主導(dǎo)思想上這種影響還比較小，但是它在社會上的影響就比較大。比如《經(jīng)濟合同法》中最初有一條，我們法工委同志堅決不同意寫，其大意是“經(jīng)濟合同受上級干預(yù)無法履行的，先由企業(yè)賠償，再由財政賠付?！蔽覀冋J為這個規(guī)定計劃經(jīng)濟的痕跡太明顯了。直到《民法通則》制定的時候才取消

15、了這個規(guī)定。 </p><p>　　《經(jīng)濟合同法》在全國人大審議的時候要先宣讀，請的是當時最好的播音員之一。我們現(xiàn)在都知道“標的”這個詞了，當時那個播音員就念成了“標de”，然后聽眾就不知道是什么東西。又如起草《公司法》的時候，開座談會征集各方面的問題，其中很多現(xiàn)在看起來就很可笑。比如有人問：首鋼叫做首鋼公司，鞍鋼叫鋼鐵廠，那么公司法管不管鞍鋼呢？ </p><p>　　所有這些都是我們立

16、法過程中需要經(jīng)過的過程，其中既涉及意識形態(tài)的問題，也涉及我們對法律的認識問題。這也是從計劃到市場的過渡過程中必須經(jīng)過的。還可以舉個例子，當年我們參加一個中德法律研討會，就有一個德國人當面問：“你們國有企業(yè)到底講不講盈利？”當時會場鴉雀無聲。后來我說：按照計劃經(jīng)濟的說法，企業(yè)生產(chǎn)的目的是創(chuàng)造物質(zhì)財富和積累建設(shè)資金，不賺錢怎么積累資金啊。算是回答了這個問題。后來在回去的路上還有人跟我說，說國有企業(yè)賺不賺錢，不合適吧。這可以看出當時普遍的社會

17、觀念。 </p><p>　　我們經(jīng)濟發(fā)展本身也涉及權(quán)利的逐步完善和擴大，所以在立法中很多時候就表現(xiàn)出建設(shè)開發(fā)和保護公民權(quán)利的沖突。很多環(huán)境法、資源法都涉及這個問題。一個是經(jīng)濟發(fā)展的水平，一個是技術(shù)水平，這些也會制約立法的進程。比如《海洋環(huán)境保護法》，草案中有一條我們看上去非常正確的規(guī)定：海洋風(fēng)景區(qū)、海水養(yǎng)殖區(qū)不準設(shè)立排污口。但是實際調(diào)查中就發(fā)現(xiàn)問題了，比如大連，由于特殊地形，按當?shù)厝说乃自捳f“所有屁股都朝著海里

18、撅”，但是海域又都是風(fēng)景區(qū)、養(yǎng)殖區(qū)。這種情況下怎么辦？這條后來就改為：第一不準新設(shè)排污口，第二原有的要達到無害化標準，達不到的要限期改造。所以，立法中我們只能制定現(xiàn)有水平下可以達到的標準，然后隨著經(jīng)濟和改革開放的發(fā)展去逐步改進。 </p><p>　　《中國改革》：您覺得《民法通則》對中國改革進程起到了什么作用呢？ </p><p>　　傅洋：總的來說，改革需要法的保障，法律要體現(xiàn)改革的成