關于職務犯罪中增設性賄賂犯罪的探討

1、<p>　　關于職務犯罪中增設性賄賂犯罪的探討</p><p>　　[摘要]當前，在我國經(jīng)濟社會得到快速發(fā)展的同時，各種形式的賄賂行為也越猖狂，近幾年，隨著一系列的貪腐案的偵查，性賄賂逐漸進入人們的視野。作為一種新型而又特殊的賄賂形式，是否應該將其入為職務犯罪這一話題，更是引起了社會各界的廣泛探討。文章以這一話題為中心，從多個方面研究了性賄賂入罪的必要性和可行性，并進一步研究了性賄賂罪的入罪歸屬，提出了

2、應該將性賄賂歸入職務犯罪中的觀點。 </p><p>　　[關鍵詞]性賄賂；入罪；必要性；可行性 </p><p>　　當前，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會結構也日益復雜，種種腐敗犯罪的手段更是“異彩紛呈”：除了較為傳統(tǒng)的財物以及各類卡證賄賂之外，還有一些類似安排工作等的手段，目前，以美人計為主要手段的性賄賂也不斷“浮出水面”，進入到社會的視野和探討之中。原最高人民檢察院副檢察長趙登舉曾向社會披露：

3、查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦，被查出的貪官污吏中95%都有情婦，腐敗的領導干部中65%與“包二奶”有關。這說明，性賄賂行為不僅普遍存在，而且已經(jīng)產(chǎn)生了十分嚴重的消極影響。 </p><p>　　一、性賄賂的概念和特點 </p><p>　　性賄賂，顧名思義就是以性交易作為主要手段，并從中獲得相應的利益。在這一體系中，行賄者以自身利益為目的，并以性交易作為主要手段；而性受賄者則利

4、用職務上的便利，接受性服務者，并為其謀取相應的利益。 </p><p>　　性賄賂有以下三個特點：首先是交易性。性賄賂中具有濃郁的功利色彩，是一種權色交易的行為，而性是行賄者的主要籌碼，相應的利益是其主要的目的，正是這樣的交易賦予了性賄賂濃郁的社會色彩。性，是一個有關生物生殖的概念，普通的性行為是一種與道德緊密掛鉤的行為，在這里，之所以將性行為稱作是賄賂，就是因為其中不正當?shù)臋嗌灰?。其次是隱秘性。這是很多賄賂手

5、段的共同特征，但與其他相比，性賄賂的隱秘性則大得多，因為這是僅發(fā)生在進行交易的兩個人之間的事，甚至還是一件涉及違背道德但卻不為法律所明確禁止的事。由于性賄賂自始至終都只涉及兩個人，再加上行為的隱秘性和隱私性，因此，這一行為在進行排查時會遇到巨大的障礙。最后是自愿性。所謂的自愿性，包含兩個層次的意思：第一，雙方在進行交易之前就已經(jīng)有相應的協(xié)議，并非為一方強迫所為。第二，雙方對交易的“不合理”性質(zhì)心知肚明，但仍進行交易。這一自愿性，充分決定

6、了性賄賂不可能存在所謂的索賄行為。 </p><p>　　二、性賄賂入罪之辯合 </p><p>　?。ㄒ唬┬再V賂入罪反對說 </p><p>　　是否應該或者能夠?qū)⑿再V賂這一行為入罪，是當前社會上廣泛探討和辯論的一個熱門話題，在這之中，反對者和提倡者從各個角度為自己的論點找到了充分的依據(jù)。作為一名提倡者，筆者將從反對者的觀點出發(fā)，對其一一進行分析。 </p&

7、gt;<p>　　反對者之所以支持性賄賂出罪，主要是從以下幾個方面來考慮的： </p><p>　　第一，性賄賂入罪還存在一定的構成要素障礙。在這一論據(jù)中，反對者列出了兩個方面的子論據(jù)，一方面，有關對賄賂行為的相關立法模式，目前主要有財物說、財產(chǎn)性利益以及需要說三個方面，而如何將性這一要素進行界定，則是目前的法律爭議點，并不確定。另一方面，反對者普片認為，性賄賂案例中的性行為是否具有非難性是很難判定

8、的，因為有些性行為的服務者與接受者之間有可能存在一定的感情基礎（如情婦等），而在這種情況下很難做出合理而又科學的審判和定罪。 </p><p>　　第二，性賄賂入罪存在倫理障礙。反對者提出“如果把“性賄賂”入罪，存在著巨大的倫理障礙，甚至可以理解成是對女性的侮辱”，他們認為，將性賄賂入罪的前提是有入罪要素，而這一要素就是性及其背后的女性，這相當于將女性與財物等同起來，而在對性賄賂進行定量和定性的過程中，無疑要涉及

9、到對性行為的細致過程（次數(shù)、方式等）進行排查，這是對其的人格侮辱。由此，很多反對者認為，性賄賂更多的應該是一種與道德掛鉤的社會行為，而不適宜將其納入法律行為的行列中。 </p><p>　　第三，性賄賂的入罪很容易對人權構成侵犯，違背了刑法的謙抑性。反對者認為：“刑法作為一部最具有強制色彩、最嚴厲的法，應當采取謙抑和謹慎的態(tài)度?！背酥?，大多數(shù)反對者從性賄賂是否具有嚴重的危害性和是否具有應受刑罰的不可避免性來支

10、撐這一論點。他們認為，與錢財?shù)绕渌馁V賂方式方式相比，性賄賂對社會造成的危害顯得不是太大。另外，由于無法對賄賂雙方作出適合的刑罰，因此，可以將性賄賂納入到其他的法律中，不需要將所有的懲罰和法律指引都集中于刑法中，由此，他們認為性賄賂具有一定的刑法可避免性。 </p><p>　　第四，性賄賂入罪的調(diào)查和取證十分困難。反對者認為，性賄賂是發(fā)生在兩個人之間的具有一定私密性的行為，并且這一行為在事發(fā)之后基本上都不留明顯

11、的痕跡，加上我國的司法資源十分稀缺，相關的取證技術不夠先進，因此，對性賄賂進行調(diào)查和取證的過程也是一個極度浪費司法資源的行為。 </p><p>　?。ǘ┬再V賂入罪的必要性分析 </p><p>　　從以上的歸納中，反對者堅決認為：性賄賂不應該輕易入罪，更應該將其視為一種社會道德行為。筆者認為，這一觀點還存在很大的片面性，有斷章取義和因噎廢食之嫌，性賄賂應該入罪，可以從以下幾點來證明：

12、</p><p>　　第一，性賄賂的主觀惡性和對社會造成的嚴重危害。性賄賂從本質(zhì)上來說是賄賂者和行賄者在自愿性的基礎上做出的具有主觀惡性的行為，因為這一行為，無論是從目的、過程和結果來看，都會對社會造成嚴重的危害，而賄賂者明知這一行為會帶來危害，卻仍進行精密的計劃和實施，這與刑法中所提倡的故意犯罪是項符合的。另外，性賄賂這一行為直接導致了政府官員的腐敗，并間接引導一種低下的社會道德風俗，它利用法律的空隙，對其造成

13、了嚴重的猥褻。因此，我們應該重新審視行賄賂行為，對其作出必要的法律約束。 </p><p>　　第二，性賄賂入罪具有倫理道德基礎。單純的性關系，是一種屬于道德范疇的概念，可是在性賄賂的體系中，權色交易的行為已經(jīng)遠遠越出了道德范疇。而在法律體系中，由于缺乏對性賄賂的明確規(guī)定，因此，很多人認為性賄賂是游離于法律與道德之間的灰色地帶。然而，法律與道德是評價是非的兩種主要手段，在這之間，是不允許存在真空地帶的，性賄賂顯然

14、已經(jīng)遠遠超出了道德的底線，是道德體系中的失范行為，應該受道德的調(diào)整，但是，以社會輿論為主的道德譴責是不具有強制性的，對性賄賂這樣的行為而言，社會譴責不會起到有效的作用，因此，我們充分需要法律這一工具對對進行調(diào)整。 　　第三，性賄賂入罪并未與刑法的謙抑性相沖突。刑法的謙抑性是指“立法者應當力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益，即有效地預防和控制犯罪?！毙再V賂的入罪，不僅沒有違背這一謙抑性，而且

15、正好是刑法謙抑性的體現(xiàn)，這首先是因為刑法的謙抑性并不排斥將相關的道德倫理規(guī)范上升為刑法規(guī)范，性賄賂中所涉及的兩性關系，雖然在表面上看是道德和精神上的概念，但是，就其本質(zhì)而言，它是一種賄賂行為，不論行賄的是財物還是肉體，都直接導致了社會腐敗的</p><p>　　第四，性賄賂入罪已經(jīng)有立法先例。性賄賂入罪在我國先古時期就有相應的立法記載：“帝紂囚西伯于羨里，閎夭之徒患之，乃求有萃氏美女……因殷嬖臣而獻之紂，紂大悅，

16、日：‘此一物足以釋西伯，況其多乎！’乃釋西伯，賜之弓矢斧鉞，使西伯得征伐。”這是摘自《史記?周本紀》中的我國最早的性賄賂立案記載。自古以來，我國對性賄賂行為都是予以嚴厲懲罰的，這說明性賄賂立法在我國是有歷史依據(jù)的。另外，目前，在我國香港地區(qū)，已經(jīng)有了相應的性賄賂立案條例。這更加說明了，性賄賂作為一種違法行為而入罪是有現(xiàn)實依據(jù)的。 </p><p>　　第五，性賄賂入罪偵查有相應的技術支撐。在取證難這個問題上，筆者

17、認為，可以引用國外以及我國香港地區(qū)所用的特殊偵查法，對性賄賂作專門的偵查，例如電話監(jiān)聽、電子跟蹤、電子監(jiān)聽以及秘密牌照等，并引入相應的特工對其行賄行為進行秘密錄像。以此來獲取證據(jù)，以便根據(jù)事實對性賄賂的相關人員作出公平合理的處罰。 </p><p>　　第六，性賄賂入罪是人心所向。性賄賂嚴重超越了社會道德的底線，在社會上引起了廣泛的轟動，并為人們所深深惡斥。在2007年，北京楓葉咨詢有限公司受中國社會調(diào)查的委托，

18、對全國的公眾做了一個專門的調(diào)查，主要搜集針對性賄賂的民意所向，這份調(diào)查的結果顯示：69.9%的人認為性賄賂是嚴重的。其中17.3%的被訪者認為“非常嚴重”。當問到是否應該在刑法《刑法》中增加“性賄賂罪”這一問題時，有84.7%的公眾認為應該增加，而僅僅有6.2%的公眾認為不應該增加，另外9.1%公眾的回答是：不清楚。除此之外，在2008年3月，某論壇雜志網(wǎng)上就賄賂的問題展開了以“黨政領導干部應該謹防哪些誘惑”為主題的調(diào)查，其中，性賄賂以

19、1862票高居榜首，并有92%的受訪者表示：堅決不能縱容落馬貪官的種種腐敗行為。 </p><p>　　第七，性賄賂入罪有相應的法律依據(jù)?！堵?lián)合國反腐敗公約》是任何一個聯(lián)合國成員所應遵守的，而就是在這個公約里的第15條有明確的規(guī)定：凡是直接或間接向公職人員不正當好處，以影響該公職人員作為或不作為的都規(guī)定為犯罪行為，而公職人員直接或間接索取或收受不正當好處的，以作為其執(zhí)行或不執(zhí)行公務的條件的，也被認為是犯罪。 &l

20、t;/p><p>　　三、性賄賂納入職務犯罪之必要性分析 </p><p>　　性賄賂的入罪是民心所向并且是具備條件的，但是，如何將性賄賂進行歸罪也是當前一個重要的議題。在這個問題上，有的人認為應將其劃為獨立的罪名，并加入到刑法中去；還有人認為應將其歸入到賄賂罪中。在這里，筆者認為可以將其歸入到職務犯罪中去。具體依據(jù)是： </p><p>　　第一，從性賄賂的犯罪構成分

21、析。性賄賂的客體，很明顯是國家工作人員的職務廉潔性，對于國家工作人員而言，廉潔奉公是其工作的首要原則，若有任何行為對這一原則構成了威脅，都應該被嚴肅處理。而性賄賂以一種新的犯罪形式，直接威脅到了國家工作人員的職務廉潔。另外，從客觀條件來看，性賄賂是一種建立在職務權利上的權色交易，受賄者正是利用自己職務上的便利，為提供性服務的行賄者謀取利益，這明顯是對職務權利的褻瀆，與當前所有的職務犯罪法的相關條例相符。最后，主觀條件來看，性賄賂的雙方對

22、這一行為帶來的后果心知肚明，卻仍知法犯罪，在主觀意識上，是具有惡性的，而這一主觀意識的實施，是通過對職務的褻瀆。 </p><p>　　第二，從性賄賂的危害點分析。性賄賂這一行為本身就具有很大的社會危害性，但這一危害性的著力點卻是各不相同的，在道德體系里，這一行為是一種不良行為，因此，本身就受道德的譴責和排斥，對社會道德風氣的引導性就不會太大。但就從法律體系看，這一行為一般都伴隨著國家工作人員的腐敗行為而出現(xiàn)，使

23、國家工作人員的腐化和對國家職務的褻瀆，是性賄賂行為最大的危害點，這直接影響到國家管理是否能夠有序和穩(wěn)定的問題，而這一影響，最先是從基于國家職務上的性賄賂開始的。 </p><p><b>　　四、小結 </b></p><p>　　綜上所述，性賄賂是一種具有極大危害性的行為，目前，對這一行為雖然未有明確的法律規(guī)定，但是，將其入罪卻是迫在眉睫的事。只有對性賄賂采取嚴格的

24、道德和法律約束，才能有效肅清這一腐化行為，并將其惡性影響最小化。 </p><p><b>　　[注釋] </b></p><p>　?、俦R歡歌.性賄賂入罪問題探究[J].經(jīng)濟與法（企業(yè)報道）.2012年第6期。 </p><p>　?、冖蹌倧?“性賄賂”慎入刑[J].法制與社會（理論新探）.2012-6。 </p><p&

25、gt;　?、荜惻d良.刑法謙抑的價值蘊含[J].現(xiàn)代法學，1996，（3）：30。 </p><p>　　⑤康均心.新問題還是老問題：性賄賂的入罪與出罪[J].法治研究.2013年第2期。 </p><p>　?、蘖料嗖?，楊莉英，牛金玲.性賄賂納入賄賂罪的必要性[J].法制與社會2010年12月。 </p><p>　?、唔n金甲，胡樂樂.淺析性賄賂犯罪[J].政法論壇

26、.2010年。 </p><p><b>　　[參考文獻] </b></p><p>　　[1]盧歡歌.性賄賂入罪問題探究[J].經(jīng)濟與法（企業(yè)報道）.2012，（6）. </p><p>　　[2]亮相博，楊莉英，牛金玲.性賄賂納入賄賂罪的必要性[J].法制與社會2010-12. </p><p>　　[作者簡介]劉蘭