論晚清新刑律案

1、<p><b>　　論晚清新刑律案</b></p><p>　　摘 要：晚清資政院作為中國近代第一個過渡性的議會機構，其議決法律案的職能在第一次常年會期間得到了相當程度的發(fā)揮。尤其是備受爭議的大清新刑律案，由于議案本身的復雜性及其所涉及的社會多方面的政治勢力，曾導致該案一度擱置。資政院審議新刑律案所遭遇的重重阻力，體現(xiàn)了晚清憲政改革乃至中國法制近代化的艱難進程。 </p>

2、;<p>　　關鍵詞：大清新刑律；立法之爭；法治派；禮制派 </p><p>　　中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）15-0120-02 </p><p>　　中國近代內憂外患的社會危機，使得以《大清律例》為主體的封建法制遭遇了空前的挑戰(zhàn)。西方民主平等的先進思潮也對中國傳統(tǒng)法律文化產生了巨大的沖擊，清政府為了繼續(xù)維持滿清王朝的統(tǒng)

3、治而不得不改弦更張?！洞笄逍滦搪刹莅浮返某雠_就是晚清法制改革的重要成果之一，但是其中所體現(xiàn)的西方國家通行的先進法律原則，卻遭遇了來自傳統(tǒng)法律文化的強烈阻撓。資政院審議新刑律案的艱難過程，正是這種新舊沖突的集中體現(xiàn)。 </p><p>　　一、《大清新刑律草案》的出臺：憲政改革的重要成果 </p><p>　　在1910年之前，《大清律例》一直是清王朝各代遵守的祖宗成法。作為一部集封建法典之

4、大成的《大清律例》，其所體現(xiàn)的封建法律之完善以及其自身所具備的權威性，在清末修律之前向來都是毋庸置疑的。然而，隨著近代民族危機的加深以及清末修律的展開，對于《大清律例》的刪訂也逐漸提上議事日程。一方面是清廷迫于西方資本主義法治文明的壓力，不得不在一定程度上順應法制現(xiàn)代化的潮流從而對封建法制加以變通；另一方面，治外法權的喪失也使得清王朝的統(tǒng)治者和開明官僚開始反躬自省，期望通過對野蠻落后的封建法典的修訂來改善中國法制環(huán)境，并幻想借此收回治外

5、法權。光緒二十七年（公元1901年）在兩江總督劉坤一和湖廣總督張之洞聯(lián)合上奏變法之后，清政府決定變法修律并設立修訂法律館。清廷任命沈家本和伍廷芳為修訂法律大臣，并申明修律宗旨即“按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有俾治理”[1]。由于“各法之中，尤以刑法為切要”[2]，因此，對于刑律的修訂便成為了重中之重。在修訂法律大臣沈家本的主持下，《大清新刑律草案》于1907年10月告成，日本法學家岡田朝太郎也參加了草案

6、的起草工作。然而，當草案經清廷發(fā)部院督</p><p>　　二、楊度的國家主義演說：闡明政府的修律立場 </p><p>　　在宣統(tǒng)二年十一月初一日（公元1910年12月2日）的資政院會議上，由政府提出的《大清新刑律》議案交付資政院審查。在這次會議上，作為憲政編查館特派員的楊度首先說明了《大清新刑律》的主旨。首先，楊度指出了清政府此次改定《大清新刑律》的原因。一方面是國內的原因，即符合清廷

7、預備立憲的宗旨。另一方面是國際的原因，即符合西方文明國家通行的法學原則，清政府并欲借修律促使列強撤銷領事裁判權。新刑律在一定程度上體現(xiàn)了近現(xiàn)代法學的通行原則，其與舊刑律的根本差別就在于國家主義和家族主義之不同。中國傳統(tǒng)舊律中的族誅、連坐就是源于家族主義的法律精神。實際上，封建國家就是通過這種方式要求家長對朝廷負責任。“既是負此責任，在法律上就不能不與之特別權利，并將立法權、司法權均付其家族，以使其責任益為完全，所以有家法之說。所謂家法者

8、，即家長所立之法，此即國家與家長以立法之權，家長可以擅殺人，即國家與家長以司法之權”[3]。 </p><p>　　由于中國向來以天下自居，視其他民族和國家為蠻夷，并未出現(xiàn)過像當時那樣與西方各文明國家交流競爭的局面。因此，傳統(tǒng)中國僅僅憑借家族主義的法制就可以維持統(tǒng)治。然而二十世紀初的列強，無不以國家主義的法制精神來治理國家。為了與各國平等交流、實行預備立憲、促進中國的法制發(fā)展并收回治外法權，在朝廷修訂的新刑律中就

9、必須體現(xiàn)國家主義。況且，國家主義與家族主義是對立沖突的兩種截然不同的法制精神。由于二者不可能并存，也就導致了在《大清新刑律》中禮教派和法治派所爭論的條款必然是非此即彼。楊度所做的關于國家主義和家族主義的演講，實際上也就是支持法治派對于《大清新刑律》的修訂。為了在中國實現(xiàn)國家主義法制，有關封建倫常的條款就勢必不能加入新刑律的正文。然而由于根據當時中國的國情，又不能完全并出家族主義，因此就只能將爭議條款作為《暫行章程》附于新律正文之后。在政

10、府特派員楊度說明了《大清新刑律》的主旨后，資政院法典股便用了半個月的時間將草案審查完畢。然而，在新刑律交付資政院大會討論表決的時候，由于法治派和禮教派對于個別條款的爭議，導致草案的分則在閉會之期將近之時仍遲遲沒有通過表決。 </p><p>　　三、對于無夫奸條款的爭執(zhí) </p><p>　　在宣統(tǒng)二年十二月初八日（公元1911年1月8日）的會議上，眾議員就圍繞對寺廟壇觀不敬之罪、私藏煙具

11、和無夫奸是否入罪等問題展開了激烈爭論。其中討論最多的當屬無夫奸的問題，雖然資政院眾議員并非都對法律有所研究，但對于這種有關封建綱常的問題卻都有自己的見解。由于禮教派和法治派的議員都據理力爭，導致長篇大論的激烈爭論之后仍無法說服對方。當時的爭論雙方認為，如果無夫奸有罪，就不應當規(guī)定在《暫行章程》里，而應當規(guī)定在新刑律的正文中。如果無夫奸無罪，也不應當規(guī)定在《暫行章程》里，而應當取消《暫行章程》。主張無夫奸無罪的議員們甚至從現(xiàn)代司法程序的角

12、度來說明無夫奸不應當入刑法典的理由，而主張無夫奸有罪的議員則主要立足于人民程度不足的角度來說明在當時的中國必須將無夫奸納入刑法典。以勞乃宣為首的禮教派就認為當時世界通行的法律原則之所以不適用于中國，就是因為這些先進社會的法律原則與中國當時的社會情況不合的緣故。實際上，之前法典股在審查《大清新刑律》時，就認為《暫行章程》應當廢除?，F(xiàn)在眾議員也認為《暫行章程》應當廢除，只是針對其中條款是否入罪并列入新刑律正文的問題爭論不休。由于雙方辯論到唇

13、焦舌敝都無法說服對方，</p><p>　　由于在1911年1月8日的會議上無夫奸條文入罪，禮教派獲勝，法治派議員在憤懣不滿的情況下尋求其他辦法。此時據資政院閉會只剩下兩次會議，汪榮寶、章宗元、陸宗輿等召集諸法治派議員商議對策，最后決定通過以下辦法來阻撓爭議條文的生效：“（一）變更議事日表，破壞刑律分則之再讀；（二）將刑律總則付三讀”[4]。在法治派議員看來，禮教派議員的頑固不化是由于程度不足，根本不可理喻。社會

14、輿論也認為：“服從多數之說，只可施之于文明人”[5]。在當時禮教派議員的強大勢力下，為了使過多維護封建綱常倫理的法律條款無法生效，法治派議員做出了相當的努力。除了在議場上光明正大地據理力爭，法治派議員還通過運用策略來控制會場。雖然某些手段不符合真正的法治精神，然而也恰恰從一個側面體現(xiàn)了當時封建保守勢力的強大和寸步不讓，以及多數議員深受封建綱常倫理觀念束縛、導致審查《大清新刑律》時資政院內部意見分歧過大的現(xiàn)實。盡管法治派想方設法使得《大清

15、新刑律》分則無法通過三讀程序而生效，可是禮教派在朝廷中的勢力卻不容小覷。 </p><p>　　按照憲政編查館大臣奕?于宣統(tǒng)二年十二月上呈清廷的修正憲政逐年籌備事宜的奏折中，明確規(guī)定新刑律將于宣統(tǒng)二年頒布。因此，新刑律案就不可能等到下屆資政院年會討論通過，于是，未經資政院審議通過的新刑律分則以及暫行章程，就由皇帝裁決。迫于當時的形式，籌備憲政的期限不容拖延，《大清新刑律》的總則、分則和《暫行章程》經皇帝批準得以頒

16、發(fā)。然而，分則和《暫行章程》的頒發(fā)畢竟不符合立法程序。于是，清廷在上諭中聲明待到下屆年會資政院可對《大清新刑律》提議修正，并具奏請旨，以彌補其不符合立法程序的缺憾。在最后頒布的《暫行章程》中，清廷采用了法部尚書廷杰所上奏的五條。這五個條款加重了侵犯皇室罪和發(fā)掘尊親屬墳墓罪，并將無夫婦女和奸入罪，且規(guī)定對尊親屬有犯不得適用正當防衛(wèi)。另外，對于強盜罪應判無期徒刑和有期徒刑的，加重為死刑。并且，對于其中的死刑，也有原先的絞刑加重為斬刑?？梢姡?/p>

17、《暫行章程》完全是禮教派維護封建法律思想中君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱的綱常倫理原則的體現(xiàn)。同時，對于刑罰的加重，也體現(xiàn)了封建傳統(tǒng)法制中重刑主義的原則。《暫行章程》是對法治派所提倡的資本主義法治原則的反叛，體現(xiàn)了禮教派對于封建傳統(tǒng)法典中禮法</p><p><b>　　五、余論 </b></p><p>　　《大清新刑律》的最終頒布以及其中《暫行章程》的保留，實際上是

18、晚清統(tǒng)治集團中禮教派勢力在修訂法律過程中的勝利，也是封建傳統(tǒng)綱常名教在清末社會仍然占據統(tǒng)治地位的表現(xiàn)?？梢哉f，清政府的當權者，幾乎都是封建傳統(tǒng)文化下的既得利益者。“此輩操縱了國家的軍政財文大權，有經濟上最有力量的地主、買辦階級的支持。而法治派主要是修訂法律館成員，法律館是一個無實權的法律起草機構，既無審查議決的權，又無頒布的權。力量對比極為懸殊，所以法治派的失敗也是不可避免的”[6]。 </p><p><

19、b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]朱壽朋.光緒朝東華錄[M].北京：中華書局，1984：6864. </p><p>　　[2]故宮博物院明清檔案部，編.清末籌備立憲檔案史料（下冊）[M].北京：中華書局，1979：635. </p><p>　　[3]李啟成，校訂.資政院議場會議速記錄[M].上海：上海三聯(lián)書店，2011：3

20、04-305. </p><p>　　[4]汪榮寶.汪榮寶日記（第二冊）[M].臺北：文海出版社有限公司，1991：743. </p><p>　　[5]楊天石，曾景忠.寧調元集[M].長沙：湖南人民出版社，2008：489. </p><p>　　[6]潘念之.中國近代法律思想史（上冊）[M].上海：上海社會科學院出版社，1992：228.</p>