論企業(yè)法律風險管理中的刑事法律風險防控

1、<p>　　論企業(yè)法律風險管理中的刑事法律風險防控</p><p>　　摘 要 在中國目前的經濟和法律環(huán)境下，企業(yè)的刑事法律風險不僅存在，而且可以說是險象環(huán)生，也正因如此，對企業(yè)法律風險管理中的刑事法律風險防控進行研究并在此基礎上探索如何對企業(yè)刑事法律風險進行防控，拓展刑事律師的刑事非訴訟業(yè)務，都無疑具有一定的現(xiàn)實意義。本文從刑事律師開展企業(yè)刑事法律風險防控業(yè)務的必要性談起，論述了此項業(yè)務的內涵、特色，

2、就刑事非訴訟業(yè)務的拓展以及企業(yè)刑事法律風險防控業(yè)務的操作流程進行探討，期望能引起行業(yè)刑事律師共鳴，共同推進此項業(yè)務健康發(fā)展。 </p><p>　　關鍵詞 刑事律師 法律風險 刑事非訴訟業(yè)務 </p><p>　　作者簡介：賴建平，浙江波寧律師事務所刑事部主任，浙江省律師協(xié)會刑事業(yè)務委員會優(yōu)秀資深委員。 </p><p>　　中圖分類號：C935 文獻標識碼：A 文

3、章編號：1009-0592（2015）02-200-03 </p><p>　　企業(yè)從它建立的第一天起，就面臨著各種各樣的風險，企業(yè)收益的取得、企業(yè)的生存和發(fā)展，都是在克服各種風險的影響、有效管理各種風險的條件下完成的。而風險，是一個非常古老的的困擾著人們實現(xiàn)自己意愿的問題。無論是否理解風險的概念，人們決策時都不得不考慮它的存在。在我國，“企業(yè)法律風險”概念的首次出現(xiàn)是在國務院國有資產監(jiān)督管理委員會于2004年5

4、月頒布的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》之中。2006年6月，國務院國資委出臺的《中央企業(yè)全面風險管理指引》[國資發(fā)改革（2006）108號]按照風險內容或來源將企業(yè)風險分為戰(zhàn)略風險、財務風險、市場風險、運營風險、法律風險，這標志著我國第一次從政策法規(guī)上提出從管理的角度進行法律風險防控。 </p><p>　　一、企業(yè)刑事法律風險防控的必要性 </p><p>　　就我國刑事法律而言，企業(yè)刑事

5、法律風險包括企業(yè)本身的風險以及其經營者等相關人員的風險兩大方面。企業(yè)如果依靠違法行為獲取利益，很可能被繩之以法，甚至企業(yè)經營者也會牽涉其中，鋃鐺入獄。在當今中國，一大批叱咤風云的商界傳奇人物，因其決策上的失誤，導致公司經營陷入困境，而被追究法律責任者，屢見不鮮；甚至自認為系有利于公司之行為，結果卻必須背負損害賠償責任或者刑事責任者也不少見。而因企業(yè)經營者被繩之于法，致使企業(yè)陷入混亂，最終消失在市場競爭之中的案例也多如牛毛?？梢?，刑事法律

6、風險對于企業(yè)的未來有著至關重要的影響。因此，筆者認為違法行為幾乎是必然造成法律風險的產生，刑事法律風險是企業(yè)經營過程中最致命的法律風險。而刑事法律設立的目的，本身也是通過嚴厲的懲罰來威懾社會成員，使之放棄違法的企圖，從而達到維護社會秩序的目的。孰輕孰重，不言而喻！ </p><p>　　二、企業(yè)刑事法律風險的內涵和現(xiàn)狀 </p><p>　　刑事法律風險是指因行為違反刑法構成犯罪而需要承擔

7、法律制裁的法律風險。企業(yè)的刑事法律風險從企業(yè)設立到終止的各個階段都可能發(fā)生，甚至在企業(yè)進入破產程序以后也可能發(fā)生刑事法律風險。刑事法律的否定性評價強調主觀和客觀相統(tǒng)一，因此刑事法律風險均屬于違法風險。 </p><p>　　在我國刑事法律規(guī)范體系中，并無企業(yè)犯罪一說，與之相對應的是單位犯罪，在刑法理論上一般稱之為法人犯罪。我國《刑法》第30條規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為

8、單位犯罪的，應當負刑事責任。”最高人民法院在《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》中對此作了進一步的解釋，該解釋中規(guī)定，“刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。”由此可見，單位犯罪是一種為單位利益或者以單位名義而實施的犯罪，而且基本是與單位的經營活動有關。 </p><p&

9、gt;　　根據我國《刑法》第31條的規(guī)定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！币虼耍谒痉▽嵺`中，對于單位犯罪的刑事處罰一般為罰金，但一般同時會對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以人身刑。 </p><p>　　三、企業(yè)刑事法律風險的表現(xiàn)形式和特色 </p><p>　　（一）企業(yè)刑事法律風險的表

10、現(xiàn)形式 </p><p>　　企業(yè)的刑事法律風險當然源自于企業(yè)對刑事法律的觸犯，但是，發(fā)現(xiàn)企業(yè)刑事法律風險卻不能兩眼只盯著刑事法律條文，因為觸犯刑事法律條文的具體行為方式是多種多樣的，所以，必須將企業(yè)的具體行為與刑事法律條文結合起來，才能準確判斷該行為有無刑事上的風險。例如：刑法規(guī)定的詐騙犯罪均是以非法占有目的為構成要件的，但何種行為表明行為人有非法占有的目的，實踐中情況就非常復雜，必須結合刑法的規(guī)定對一個行為進

11、行綜合分析從而探究其實質才能作出準確判斷。當然，有些觸犯刑事法律的行為有常見表現(xiàn)形式，對這些常見行為的概括也是理論與實際相結合取得的成果。 </p><p>　　（二）企業(yè)刑事法律風險的特色 </p><p>　　從企業(yè)管理的角度去看企業(yè)刑事法律風險防控，專業(yè)性是其一大特色，因為企業(yè)刑事法律風險防控活動中任何活動的基本尺度都是依據法律規(guī)范。總的來說，企業(yè)管理視角下的企業(yè)刑事法律風險防控管理

12、，有如下的特色：1.企業(yè)刑事法律風險范圍的有限性；2.工作內容的波動性；3.企業(yè)刑事法律風險的嚴重性；4.管理質量的人為性。 </p><p>　　在某些場合里，法律上的需要與經營上的需要是相互排斥的，而企業(yè)刑事法律風險防控的核心就是如何保證二者之間的平衡。要做好這一點的前提，一是要準確地識別出刑事法律風險及其危害性，二是要根據企業(yè)的實際目標找出最為合適的解決方法。因而，在企業(yè)刑事法律風險防控方面，無論是因噎廢食

13、還是削足適履都是不足取的，而如何在具體的操作中把握好尺度，并非一朝一夕就能掌握。 </p><p>　　四、企業(yè)刑事法律風險防控業(yè)務的拓展 </p><p>　　（一）企業(yè)刑事法律風險防控應當歸類于刑事非訴訟業(yè)務 </p><p>　　我國現(xiàn)行《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務有7項，其中包括律師可以接受委托，提供非訴訟法律服務，然而，說到律師的非訴訟業(yè)務，一般理解為律師在民

14、商事領域提供的非訴訟法律服務，很少有律師涉及刑事非訴訟業(yè)務。但仔細分析，卻發(fā)現(xiàn)在幾乎所有的非訴訟法律服務領域，都存在著與刑事法律相關的專業(yè)活動?？梢哉f，社會主義市場經濟條件下的一切民商行為，既有參與主體按照法律授權的合法行為，也有參與主體違反禁止性法律規(guī)定，甚至面臨刑事法律干預的違法犯罪行為。由于專業(yè)因素，對于復雜的、可能涉及刑事法律問題的社會經濟現(xiàn)象，長期從事民商法律事務的律師一般而言難以作出及時、合理地處理，反之亦然。僅僅從這個意義

15、上說，開拓刑事非訴訟領域的相關業(yè)務，前景非常廣闊。 　　因此，在做刑事訴訟業(yè)務的同時，刑事律師不能忽視社會上尤其是企業(yè)界向律師提出的刑事非訴訟法律服務的需求。刑事律師利用自己的專業(yè)知識和在長期訴訟當中積累的豐富實踐經驗，針對企業(yè)的決策和運營，從刑事法律層面上提出意見和建議，幫助企業(yè)防止發(fā)生刑事法律風險，幫助企業(yè)實現(xiàn)真正的健康發(fā)展，既契合了企業(yè)發(fā)展的需要，又為刑事律師在刑事非訴訟領域開辟了一塊業(yè)務新天地。 </p><

16、;p>　　（二）刑事非訴訟業(yè)務的拓展 </p><p>　　早在2006年7月，浙江海泰律師事務所律師張友明就撰寫了《刑事非訴訟律師業(yè)務初探》一文，對刑事非訴訟業(yè)務進行了有益地探索，引起律師界的共鳴。2010年3月，山東德衡律師事務所律師欒少湖專門就企業(yè)刑事法律風險防控問題提交了人大代表議案《關于盡快在全市開展企業(yè)高管人員刑事責任風險防控工作的建議》。當然，以系統(tǒng)的眼光來看，這些嘗試還主要集中在對企業(yè)進行宣

17、傳教育的層面，包括將企業(yè)容易觸犯的罪名予以分類解析，也是從宣傳教育的角度展開的。 </p><p>　　如果我們由此再向前進一步，把目光由企業(yè)轉向企業(yè)與刑事律師的互動上來，探討律師如何幫助企業(yè)防范刑事法律風險，并經過討論將此項工作設置為一個系統(tǒng)工程“企業(yè)法律風險管理”中一個不可或缺的部分，由此“生產”出來的“產品”對企業(yè)肯定有極大的吸引力。 </p><p>　　五、企業(yè)刑事法律風險防控的

18、操作流程 </p><p>　?。ㄒ唬┙M建專業(yè)團隊 </p><p>　　企業(yè)的刑事法律風險涉及方方面面，任何一個律師都不可能是所有方面法律事務的專家。律師向企業(yè)提供的防范刑事法律風險非訴訟法律服務，是一個龐雜的系統(tǒng)工程，單靠一、兩名律師的協(xié)作是難以完成的。因此，必須針對每一個企業(yè)的刑事法律風險防控項目組建一個律師團隊，人數以三到五人為宜，才能勝任一個企業(yè)方方面面法律風險的識別、評價、應對

19、工作。同時，企業(yè)刑事法律風險防范不是紙上談兵，必須要以律師豐富的實踐經驗為依托，針對企業(yè)的具體情況提出有針對性的意見和建議，這就要求進入團隊的律師要有刑事辯護與代理的執(zhí)業(yè)經歷，可以以從事過三年以上刑事業(yè)務為最低條件，以保障團隊智力資源的豐富性。 </p><p>　　另外，企業(yè)的刑事風險防范在有些場合與一般法律風險（民商事法律風險、行政法律風險）是有聯(lián)系的，一般法律風險累積、增大到一定程度就可能演變成刑事法律風險

20、，為了使律師提供的防范刑事風險法律服務能夠幫助企業(yè)防微杜漸，從根本上清除發(fā)生刑事法律風險的誘因，律師團隊有必要有一至兩名從事民商、行政法律事務的專業(yè)律師參與，以實現(xiàn)團隊智力資源結構的合理性。 </p><p>　?。ǘ┽槍σ粋€具體的目標企業(yè)的刑事法律風險防控項目，律師團隊要做的工作千頭萬緒，概括起來，大致有以下三個方面 </p><p>　　1.企業(yè)刑事法律風險的識別。為了有效管理法律風

21、險，企業(yè)必須要知道所面臨的風險，也即進行企業(yè)法律風險識別。識別刑事法律風險與在雷區(qū)里探雷非常相似，任何未被識別的刑事法律風險都有可能造成企業(yè)的重大損失，而沒有一定的科學方法則又無法系統(tǒng)、全面地識別企業(yè)所面臨的刑事法律風險。 </p><p>　　企業(yè)刑事法律風險識別是實施刑事法律風險防控項目的第一階段，通過精心策劃的盡職調查活動全面了解企業(yè)與刑事法律風險的有關資料。盡職調查的范圍與深度取決于律師和企業(yè)所共同確定的

22、項目內容，其側重點是通過系統(tǒng)收集企業(yè)各類歷史或現(xiàn)實行為的真實情況信息，為從整體上識別企業(yè)刑事法律風險提供基礎資料，以便于發(fā)現(xiàn)企業(yè)的管理制度及經營行為中各個具體的作為與不作為所存在的刑事法律風險。盡職調查的內容應包括但不限于企業(yè)中與其生產、經營、管理有關的人和事，其中，對企業(yè)高級管理人員、尤其是企業(yè)的主要負責人應作重點調查，因為他們對企業(yè)具體行為有決策、控制作用。調查的方法有資料收集、調查問卷、零距離訪談、現(xiàn)場觀察、調查核實等等，可以根據

23、企業(yè)實際情況靈活設計。 </p><p>　　2.企業(yè)刑事法律風險的評估。通過前期的盡職調查及刑事法律風險識別，企業(yè)的刑事法律風險點已經以法律風險清單的方式呈現(xiàn)出來。企業(yè)刑事法律風險的識別是一種定性分析，提示了企業(yè)所存在的刑事法律風險，但并不是所有的刑事法律風險都需要在第一時間采取措施加以應對，在諸多因素的制約下，企業(yè)只能以“厚此薄彼”的方式控制法律風險。面對成百上千的法律風險點，無法準確判斷法律風險的大小，導致

24、企業(yè)難以妥善處理法律風險控制與業(yè)務發(fā)展之間的矛盾。如果企業(yè)眉毛胡子一把抓式地加以應對，既不經濟也不可行，甚至還有副作用。要走出這一困境，就必須實現(xiàn)刑事法律風險的定量分析。 </p><p>　　法律風險評估需要依靠定量分析進行，定量分析是企業(yè)法律風險管理兼具法律與管理雙重視角的必然要求。但是，僅僅如此也還是不足夠的。在刑事法律風險的評估當中，經驗往往也發(fā)揮著不可忽視的作用。訴訟仲裁作為解決法律問題的最終手段，其運

25、用將使存積已久的問題脈絡清晰。經歷了大量訴訟仲裁錘煉的刑事律師，對于相關問題便會自然而然產生一種法律“直覺”。有了這種法律“直覺”，再輔之以一定的數理模型，那么對于風險評估的量化程度才能恰到好處并不失精確。 </p><p>　　一般而言，企業(yè)刑事法律風險評估的內容包括三個部分：一是風險發(fā)生的可能性，即在一定時間段內風險發(fā)生頻次的高低；二是風險影響程度，即風險一旦發(fā)生后可能給企業(yè)造成的損失程度，確定刑事法律風險的

26、預警線；三是風險水平，亦稱風險損失期望值，即綜合考慮風險發(fā)生可能性與風險損失度后對風險嚴重程度作出的判斷，具體表現(xiàn)為風險可能性與風險損失度的乘積，初步明確風險管理的策略。 </p><p>　　3.企業(yè)刑事法律風險的的防控。在制定企業(yè)刑事法律風險全面解決方案階段，律師需要結合前期的法律風險識別、評估等工作成果，將評估結果轉換成企業(yè)可以看懂、能夠操作的刑事法律風險解決方案。實施刑事法律風險控制的精髓，是將法律風險管

27、理與企業(yè)經營管理有機地整合在一起，使企業(yè)日常工作的制度、流程、文本同時成為應對刑事法律風險的防線，通過這“三駕馬車”去實現(xiàn)企業(yè)合法權益的最大化、法律風險的最小化。其內容包括，（1）管理制度修訂。這類工作的主要內容是根據刑事法律風險評估的結果，通過修訂或補充、起草公司各類管理制度的方式，從制度上避免一部分法律風險。對于那些管理尚不完善的企業(yè)，不僅需要修訂其原有的管理制度，還要考慮到各制度的層級關系和同級間的協(xié)調問題，而且需要補充許多企業(yè)原

28、來沒有的規(guī)章制度；（2）完善工作流程。相對于繁文縟節(jié)的規(guī)章制度，流程在以圖表的方式描述具體行為的程序及內容方面，遠比規(guī)章制度所用的文字量要少，因而生動形象、簡便易讀、便于記憶，特別是流程圖其操作性和可執(zhí)行性均遠遠強于以文字表述的流程。雖然完善工作流程是所有工作量中最“不像”律師工作的內容，但事實證明完善工作流程的做法非常受企業(yè)的歡迎；（</p><p>　　總體來說，企業(yè)刑事法律風險防控的應對就是通過系統(tǒng)的整理和

29、篩選，整合到企業(yè)的規(guī)章制度體系、合同文本體系、流程管理體系之中，或是針對已經存在的刑事法律風險問題制定具體的、“一次性”的解決方案。經過這樣的整合之后，法律風險管理就會融入企業(yè)管理的細節(jié)之中而成為企業(yè)管理的一部分，給企業(yè)帶來實質性的進步。 </p><p><b>　　六、結語 </b></p><p>　　為企業(yè)提供刑事法律風險防控的專項法律服務是刑事律師的一項新業(yè)

30、務，其產生源于市場經濟的客觀需求，刑事律師要能夠從企業(yè)管理者的角度入手，以企業(yè)的利益最大化為導向，憑借相關法律事務的實務經驗切入，輔之以科學的方法，將自己的智力成果變成阻斷企業(yè)發(fā)生刑事法律風險的屏障，為企業(yè)的正常生產經營保駕護航。在業(yè)務操作中，刑事律師要做到原則性與靈活性有機結合，使這項新業(yè)務能得到企業(yè)認同，使律師團隊的智力成果能得到企業(yè)認可。筆者相信，經過律師同行的共同努力，刑事非訴訟業(yè)務一定能夠有一個光明的未來。 </p>

31、;<p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]吳江水.完美的防范――法律風險管理中的識別、評估與解決方案.北京大學出版社.2010年版. </p><p>　　[2]李小海.企業(yè)法律風險控制.法律出版社.2009年版. </p><p>　　[3]陳麗潔主編.企業(yè)法律風險管理的創(chuàng)新與實踐.法律出版社.200

32、9年版. </p><p>　　[4]徐永前主編.企業(yè)法律風險管理操作實務.法律出版社.2011年版. </p><p>　　[5][澳]保羅?阿里，[美]格雷格?格雷戈里馬編著.薩班斯―奧克斯利法案后的公司治理.中國時代經濟出版社.2010年版. </p><p>　　[6]德勤華永會計師事務所有限公司企業(yè)風險管理服務組編著.構建風險導向的內部控制.中信出版社.2