p2p網(wǎng)站經(jīng)營者在刑法共犯及民事共同侵權(quán)行為之構(gòu)成要件差異分析

1、2024/2/28,1,P2P網(wǎng)站經(jīng)營者在刑法共犯及民事共同侵權(quán)行為之構(gòu)成要件差異分析,蔡蕙芳中興大學(xué)財經(jīng)法律學(xué)系副教授,2024/2/28,2,報告大綱,P2P網(wǎng)站經(jīng)營者與網(wǎng)站使用者的關(guān)係複數(shù)著作權(quán)侵權(quán)行為人責(zé)任類型之概述-我國法著作權(quán)侵權(quán)複數(shù)行為人責(zé)任類型之概述-美國法共同侵權(quán)責(zé)任之類型與要件分析共犯責(zé)任（廣義）之類型與要件分析Kuro案中共同正犯判決要旨之分析與檢討,2024/2/28,3,P2P網(wǎng)站經(jīng)營者與網(wǎng)站使用者

2、的關(guān)係,網(wǎng)站使用者使用P2P網(wǎng)站所提供的系統(tǒng)與他人交換享有著作權(quán)之檔案（主要為音樂檔案），應(yīng)以何種責(zé)任型態(tài)論處此數(shù)個行為人？例：ezPeer網(wǎng)站提供ezPeer軟體，供使用者交換MP3檔案，並收取一定對價（士林地方法院92年度728號）。例：Kuro網(wǎng)站提供Kuro軟體，供不特定之使用者交換MP3檔案，並收取一定對價（臺北地方法院?92年度2146號） 。,2024/2/28,4,著作權(quán)侵權(quán)複數(shù)行為人責(zé)任類型之概述-我國法,（一）共

3、同侵權(quán)責(zé)任?共同侵權(quán)責(zé)任（著作權(quán)法第88條第1項、民法第185條）。（二）共犯之刑事責(zé)任1.共同正犯責(zé)任（著作權(quán)法第91條以下、刑法第28條）2.正犯與教唆犯或幫助犯之共犯責(zé)任（著作權(quán)法第91條以下、刑法第29條、第30條）,2024/2/28,5,著作權(quán)侵權(quán)複數(shù)行為人責(zé)任類型之概述-美國法,（一）侵權(quán)責(zé)任1.直接侵權(quán)（direct liability）與參與侵權(quán)責(zé)任（contributory liability ）

4、2.直接侵權(quán)（direct liability）與侵權(quán)代位責(zé)任（vicarious liability ）（二）刑事責(zé)任1.共謀犯罪責(zé)任（conspiracy liability ）2.正犯與共犯責(zé)任（complicity liability）,2024/2/28,6,著作權(quán)法第88條第1項、民法第185條,著作權(quán)法第88條第1項：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產(chǎn)權(quán)或製版權(quán)者，負損害賠償責(zé)任。數(shù)人共同不法侵害者，連帶負賠償

5、責(zé)任。」民法第185條第1項：「數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負損害賠償責(zé)任﹔不能知其中孰為 加害人者，亦同。 」。同條第2項：「造意人及幫助人，視為共同行為人。 」,2024/2/28,7,共同侵權(quán)責(zé)任之類型,一、狹義的共同侵權(quán)行為1.? 主觀（意思聯(lián)絡(luò)）共同加害行為（民法第185條第1項前段）。2.? 客觀行為關(guān)連共同加害行為（民法第185條第1項前段）。二、共同危險行為：不知誰為加害人之準共同侵權(quán)行為（民法第18

6、5條第1項後段）。三、主行為人與造意人或幫助人的共同侵權(quán)行為（民法第185條第2項）。,2024/2/28,8,共同侵權(quán)責(zé)任要件（一）,2024/2/28,9,共同侵權(quán)責(zé)任要件（二）,2024/2/28,10,檔案交換服務(wù)業(yè)者與使用者成立的共同侵權(quán)責(zé)任型態(tài)的探討,一、可能成立的共同侵權(quán)責(zé)任型態(tài)? ?1.主觀（意思聯(lián)絡(luò)）共同加害行為。2.客觀行為關(guān)連共同加害行為。3.造意人與幫助人的共同侵權(quán)行為。其中又以2.最容易證明（只要有同時存在

7、的因果關(guān)係即可）。二、較不可能成立的共同侵權(quán)責(zé)任型態(tài)共同危險行為：因為軟體提供與複製行為在著作權(quán)受損害上均成立因果關(guān)係，並非屬於不能確定因果關(guān)係之擇一因果關(guān)係類型。三、討論問題：侵權(quán)代位責(zé)任（vicarious liability ）成立的可能性?？深愅七m用民法第188條？,2024/2/28,11,? ? ? 美國法上之侵權(quán)代位責(zé)任,上位者（例如：雇主、網(wǎng)站）,直接侵權(quán)人（例如：員工、使用者）,侵權(quán)行為,被害人,,,,,,,利益

8、,控制,損害賠償請求權(quán),2024/2/28,12,著作權(quán)法第91條以下、刑法第28條、刑法第29條、第30條,著作權(quán)法第91條第1項：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產(chǎn)權(quán)者，處三年以下有期徒刑、拘役 ，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金?！剐谭ǖ?8條：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。 」 刑法第29條第1項：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。 」第30條第1項前段：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。 」,20

9、24/2/28,13,檔案交換服務(wù)業(yè)者之正犯責(zé)任,二十五年上二二五三號判例：「現(xiàn)行刑法關(guān)於正犯、從犯之區(qū)別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構(gòu)成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構(gòu)成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構(gòu)成要件以外之行為，始為從犯?！? ? 依據(jù)目前學(xué)說上通說之犯罪支配理

10、論，應(yīng)該是主客觀折衷。以自己犯罪意思而支配整個犯罪過程（不一定要親自實行構(gòu)成要件行為）。支配犯罪過程又可分成間接正犯與共同正犯。檔案交換服務(wù)業(yè)者雖然沒有從事積極的重製行，但要論以擅自重製罪之正犯，第一個可能性是論以不作為之正犯。另一個可能的途徑是經(jīng)由共同正犯而成立正犯，或者自己作為間接正犯。,2024/2/28,14,共同正犯責(zé)任之要件,2024/2/28,15,共同正犯組成型態(tài),2024/2/28,16,? ? ? 共同正犯之成立,共

11、同謀議,,甲,乙,丙,,,,,著手實行構(gòu)成要件行為（至少一人）,共同正犯,2024/2/28,17,共同正犯之犯意聯(lián)絡(luò)（共同謀議）,甲,乙,丙,甲,丙,乙,,,僅知道對方存在有利用對方意思,2024/2/28,18,檔案交換服務(wù)業(yè)者之共犯（狹義共犯）責(zé)任,兩種可能性一、檔案交換服務(wù)業(yè)者「教唆」使用者故意實行擅自重製之違法行為，檔案交換服務(wù)業(yè)者論以擅自重製罪之教唆犯。二、檔案交換服務(wù)業(yè)者「幫助」使用者故意實行擅自重製之違法行為

12、，檔案交換服務(wù)業(yè)者論以擅自重製罪之幫助犯。,2024/2/28,19,刑法上共犯責(zé)任（狹義）之要件,2024/2/28,20,? 正犯與教唆犯、正犯與幫助犯,教唆犯,幫助犯,正犯：親自或支配他人實行,被害人,,,教唆,精神幫助,,構(gòu)成要件行為（犯罪）,物質(zhì)幫助,,,,2024/2/28,21,共同侵權(quán)責(zé)任與刑事共犯責(zé)任要件之比較,一、主觀（意思聯(lián)絡(luò)）共同加害行為之責(zé)任要件與共同正犯之要件相當。二、客觀行為關(guān)連共同加害行為之責(zé)任要件相當

13、於同時犯（數(shù)個故意單獨正犯或數(shù)個過失單獨正犯）。三、共同危險行為責(zé)任在刑法上以罪疑惟輕之有利於行為人原則解決。在故意情形，由於結(jié)果不歸責(zé)於行為人，只論以未遂。在過失情形，由於結(jié)果不歸責(zé)於行為人，不成立犯罪。四、造意人與幫助人的共同侵權(quán)行為之責(zé)任要件與正犯與教唆犯或幫助犯相當。但注意過失教唆或過失幫助的問題（民法第184條為過失責(zé)任）。,2024/2/28,22,Kuro案中共同正犯判決要旨（一）,「在會員尚未選擇執(zhí)行下載之功能實際下

14、載檔案時，亦即未發(fā)生檔案被重製之實害結(jié)果前，被告陳壽騰、陳國華、陳國雄單純提供軟體及平臺服務(wù)之行為固無從成立重製罪之單獨正犯，惟如會員實際從事下載行為時，因被告陳壽騰、陳國華、陳國雄所提供檔案交換平臺服務(wù)，即 kuro 軟體、驗證主機、網(wǎng)頁主機、檔名索引伺服器等，乃係一整體之服務(wù)，會員如不連上其主機通過驗證，則無法單憑 kuro 軟體搜尋交換檔案，且其設(shè)置之 kuro 檔名索引伺服器會為會員建立檔案之集中目錄，-?-?-，被告陳壽騰、陳

15、國華、陳國雄提供上開軟體及服務(wù)予會員，對於會員發(fā)生違法下載行為此一結(jié)果，不僅有因果關(guān)係，且係以作為之方式積極促使不法重製此一構(gòu)成要件行為之實現(xiàn)，與會員間乃係分工合作完成下載行為。 」,2024/2/28,23,Kuro案中共同正犯判決要旨（二）,「從而，當被告陳壽騰、陳國華、陳國雄同意使用者加入會員，容許會員連線登入使用其所提供之自動運作之機制任意下載有著作權(quán)之檔案時，即可謂係其與會員間犯意聯(lián)絡(luò)形成之時點，至於會員何時實際使用其提供之軟

16、體違法下載重製檔案，下載之檔案內(nèi)容及數(shù)量為何，因均在其所容許之範圍內(nèi)，不違反其讓會員得隨時無限下載之本意，並非其所關(guān)切，自不影響其與會員間有共同重製犯意之成立?！?2024/2/28,24,Kuro案中共同正犯判決要旨（三）,「被告陳壽騰、陳國華、陳國雄既明知其提供之上開軟體及平臺服務(wù)可供會員作為違法下載之工具，且一般消費者不可能事先各別向著作權(quán)人取得合法重製之權(quán)利，惟其為招攬大量會員加入，賺取會費，竟在其網(wǎng)站及 Yahoo、PChom

17、e、3cc 流行音樂網(wǎng)等網(wǎng)站上，不斷刊登以「 Kuro 五十萬樂迷的俱樂部，每個月只要九十九元，就能享受 MP3 無限下載」---，以其軟體及平臺服務(wù)可供大量下載有著作權(quán)之流行音樂 MP3 檔案為主要訴求，誘使不特定人加入，鼓勵其利用 kuro 軟體大量下載告訴人等享有著作權(quán)之流行歌曲，則其對於眾多未經(jīng)著作權(quán)人之同意或授權(quán)重製之會員，將利用其提供之軟體及平臺服務(wù)違法大量交換下載重製著作權(quán)人之著作此一結(jié)果，顯可預(yù)見，而不違背其供會員以該軟

18、體作為違法下載重製工具之本意?！?2024/2/28,25,Kuro案中共同正犯判決要旨（四）,「是以被告陳壽騰、陳國華、陳國雄如無意以該軟體供會員違法重製，參酌上開二人之證詞，至少在技術(shù)方面應(yīng)有能力過濾檔案名稱與檔案內(nèi)容相同且由告訴人等享有著作權(quán)之檔案，以減少會員違法大量下載有著作權(quán)檔案之情形發(fā)生，惟其仍捨此不為，放任會員無限下載，益見其對於會員會發(fā)生違法下載之行為顯可預(yù)見，並不違背其本意，且與會員間係在有意識、有意願地交互作用下，有

19、共同重製之決意或犯意聯(lián)絡(luò)。」,2024/2/28,26,Kuro案中共同正犯判決要旨（五）,「是就本案被告陳佳惠之違法下載行為而言，被告陳壽騰、陳國華、陳國雄既可預(yù)見身為其會員之被告陳佳惠可能會利用其提供之 kuro 軟體及服務(wù)違法下載重製他人享有著作權(quán)之檔案，惟仍不違背其本意，提供該軟體供陳佳惠使用，容許陳佳惠可利用該軟體及服務(wù)違法下載，且陳佳惠使用該軟體及服務(wù)下載檔案時，主觀上亦認為其係與被告飛行網(wǎng)公司相互分工，始能完成，而客觀上亦

20、係由該公司與陳佳惠共同完成整個搜尋及下載重製之行為，則被告陳壽騰、陳國華、陳國雄與陳佳惠間顯然具有犯意聯(lián)絡(luò)及行為分擔，核屬共同正犯。 」,2024/2/28,27,Kuro案中共同正犯判決要旨之分析與檢討（一）,一、 按，共同正犯的成立必須先證明有數(shù)人間有共同謀議犯罪行為，之後才是檢驗是否已將共同謀議付諸實行。 Kuro法院的論證次序正好相反，似乎先論網(wǎng)站與使用者有行為分擔，才論犯意聯(lián)絡(luò)。此外，本案法院所提出證明犯意聯(lián)絡(luò)的證據(jù)不夠充分。

21、二、檔案交換服務(wù)業(yè)者是否已與使用者共同謀議犯擅自重製罪？Kuro法院認為用戶登入進行身份驗證與下載檔案時即與業(yè)者成立共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)，亦即，每一個登入與下載檔案之人就是有侵權(quán)的犯罪故意。這是違反無罪推定原則。事實上，必須嚴格區(qū)分以下兩種情況：交換檔案的故意，還是侵權(quán)的故意。我們可以說，登入與下載者都是要來交換檔案，但尚不以說每一個造訪網(wǎng)站與下載檔案的人都是有意侵權(quán)。?,2024/2/28,28,Kuro案中共同正犯判決要旨之分析與

22、檢討（二）,三、本案法院以業(yè)者不斷刊登廣告（如，「五十萬首最新 MP3，無限下載」、「MP3 流行排行，一次抓完」、「S.H.E.的新歌你抓了沒？」等）與技術(shù)上有能力過濾檔案，卻放任下載來作為輔助證據(jù)來證明與會員間有共同重製之犯意聯(lián)絡(luò)。但本文認為僅提供服務(wù)本身並不具備為自己利益而犯罪之自己犯罪意思，無從認定有與使用者共同謀議犯罪。四、與LaMacchia案之比較。麻省理工學(xué)院的學(xué)生，可能出於所謂駭客倫理之軟體應(yīng)自由分享，使用學(xué)校電腦硬

23、碟之空間，架設(shè)電子布告欄，鼓勵大家將商業(yè)電腦程式與遊戲軟體上傳 。在此案中， LaMacchia號召大家一起實現(xiàn)自由分享軟體的理想，此足以認定每個上傳軟體的行為人有意加入成為此團體，而擁有共同目標。但一般商業(yè)網(wǎng)站不具備此種特質(zhì)。,2024/2/28,29,Kuro案中共同正犯判決要旨之分析與檢討（三）,?五、任何一項科技發(fā)明後（如，印刷術(shù)、影印機、錄影機），都可能被使用來侵權(quán)，基於科技中立原則，縱使客觀上已創(chuàng)造出可能教唆或幫助他人犯罪的

24、風(fēng)險，主觀上對此亦應(yīng)有預(yù)見，只要是在法容許的風(fēng)險內(nèi)，即不可將使用者所造成的結(jié)果歸責(zé)於科技創(chuàng)造者或提供者，而令之承擔教唆犯或幫助犯之罪責(zé)。? ? ? ? 比較：提供毒品與提供槍械之案例。?,2024/2/28,30,Kuro案中共同正犯判決要旨之分析與檢討（四）,六、刑法上法所容許之風(fēng)險必須整體考量（先重新定義著作權(quán)侵權(quán)與犯罪之內(nèi)涵，才能思考風(fēng)險問題）。又，以諸如「MP3 流行排行，一次抓完」或「S.H.E.的新歌你抓了沒？」等類似內(nèi)