2011版法理學(xué)3正義

1、中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,法律價(jià)值論之第三章 法律與正義,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,第一節(jié) 正義的含義,一、正義的語義在漢語里，正義即公正的道理，與公平、公道、正直、正當(dāng)?shù)认嗦?lián)。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,在西方語言中，“正義”一詞源出于拉丁語justitia,由拉丁語中“jus ”演化而來?！癹us”是個(gè)多意詞，有公正、公平、正直、法、權(quán)利等多種含義。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文

2、中的“diritto”等，都兼有正義、法、權(quán)利的含義。在英文中，justice一詞，具有正義、正當(dāng)、公平、公正等意思。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,在經(jīng)驗(yàn)上人們可能很容易體會到什么是公正，什么是不公正。但是，就像我們天天在時(shí)間中生活卻難以給時(shí)間下定義一樣，我們雖能在經(jīng)驗(yàn)上說出正義不正義、公道不公道，卻難以給正義（公道、公正）下一個(gè)大家都能接受的定義。因此，在中外學(xué)術(shù)著作中，正義才有那么多的定義。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,“

3、正義”本身是個(gè)關(guān)系范疇，它存在于人與人之間的相互交往之中，可以說：沒有人與人之間的關(guān)系存在，就不會有正義問題的產(chǎn)生。古羅馬法學(xué)家認(rèn)為，正義是給予每個(gè)人應(yīng)得的部分。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，正義體現(xiàn)為平等、公正等形態(tài)。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,正義的標(biāo)準(zhǔn)是歷史的、變化的、多元的和相對的。我們認(rèn)為，正義是對一定社會現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的觀念化的反映，是一種有著客觀基礎(chǔ)的、人們關(guān)于某種特定事物如思想、行為、規(guī)范、制度乃至事業(yè)等等的理想狀態(tài)及模式的主觀評

4、價(jià)尺度和價(jià)值判斷。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,三、正義的劃分,柏拉圖研究了法律與正義的關(guān)系，將正義分為道德正義與法律正義兩類。道德正義是個(gè)人和國家的最高美德，社會行為的普遍道德標(biāo)準(zhǔn)：“正義是智慧與善，不正義是愚昧和惡”。法律正義則是訴訟正義，它體現(xiàn)為通過法律機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)而獲得的后果或判決。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,亞里士多德將正義分為：分配正義涉及財(cái)富、榮譽(yù)、權(quán)利等有價(jià)值的東西的分配。在這個(gè)領(lǐng)域，對不同的人給予不同

5、的對待，對相同的人給予相同的對待，就是正義。校正正義涉及對被侵害的財(cái)富、榮譽(yù)和權(quán)利的恢復(fù)和補(bǔ)償。在這個(gè)領(lǐng)域，不管誰是傷害者，也不管誰是受害者，傷害者補(bǔ)償受害者，受害者從傷害者那里得到補(bǔ)償，就是正義。亞里士多德對正義的這種劃分對后世影響非常深遠(yuǎn)。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（一）個(gè)人正義和制度正義（二）形式正義和具體正義（三）實(shí)體正義和程序正義,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（一）個(gè)人正義和制度正義,個(gè)人正義即在制度本身正

6、義及個(gè)人已接受這一制度所安排的利益時(shí)，個(gè)人應(yīng)盡的責(zé)任。制度正義即社會基本結(jié)構(gòu)的正義。社會基本結(jié)構(gòu)構(gòu)成了個(gè)人和團(tuán)體的行為發(fā)生的環(huán)境條件。制度正義是個(gè)人行為正義與否的尺度。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（二）形式正義和具體正義,形式正義就是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關(guān)心制度的實(shí)現(xiàn)。 具體正義是指根據(jù)每個(gè)人特點(diǎn)對待每個(gè)人。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（三）實(shí)體正義和程序正義,實(shí)體正義是通過對實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的安排，使

7、人們都能發(fā)揮自己的才能，享有自由權(quán)利。（每個(gè)人得到自己該得的）程序正義是通往實(shí)體正義的必要方法和過程，是保證實(shí)現(xiàn)制度正義和形式正義的措施。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,1974年，康乃爾大學(xué)法理學(xué)教授薩默斯發(fā)表論文：《對法律程序的評價(jià)與改進(jìn) ——關(guān)于“程序價(jià)值”的陳辯》首次提出了法律程序的獨(dú)立價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)問題?！俺绦蛘x”理念：就是在不否認(rèn)實(shí)質(zhì)正義或?qū)嶓w正義的價(jià)值的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)程序的優(yōu)先，或者說是以程序?yàn)楸疚弧?中國地質(zhì)大學(xué)（武

8、漢）政法學(xué)院,第二節(jié)　法與正義學(xué)說的演變,一、西方的正義學(xué)說 （一）西方正義學(xué)說的演變 西方法的正義價(jià)值理論，源遠(yuǎn)流長，我們可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)識。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,1、以是否承認(rèn)正義存在為標(biāo)準(zhǔn)可概括為：客觀正義論與主觀正義論,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,客觀正義論,客觀正義論承認(rèn)世界本身存在某種客觀正義標(biāo)準(zhǔn)。人們應(yīng)該生活在共同體中，為了共同體存在的需要。這種需要是物質(zhì)的也是精神的，正是該需要，產(chǎn)生了大家都

9、認(rèn)同的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就是正義。衡量正義的標(biāo)準(zhǔn)必須是客觀存在的，是人類共同需要的標(biāo)準(zhǔn)。代表人物：畢達(dá)哥拉斯,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,古希臘的畢達(dá)哥拉 認(rèn)為“數(shù)”是萬物的本原，一切事物都包含數(shù)量關(guān)系，因此數(shù)的定分和均等即正義。 用自然數(shù)來象征無形事物，如4與9表示正義。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,主觀正義論,強(qiáng)調(diào)正義要由主觀價(jià)值來判斷，完全由各自的生活欲望與生活要求來判定，沒有什么客觀標(biāo)準(zhǔn)。

10、 古希臘智者派人物普羅塔哥拉提出“人是萬物的尺度”，認(rèn)為政治美德包括正義、理性法律都屬于人為尺度的事物。 凱爾森認(rèn)為正義是一種主觀的價(jià)值判斷，其標(biāo)準(zhǔn)是歷史的、變化的、多元的和相對的 ，是無法“科學(xué)認(rèn)識”的。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,普羅塔哥拉,人是萬物的尺度,事物無所謂客觀規(guī)定性，一切均依個(gè)人立場而轉(zhuǎn)移。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,赫拉克里特,認(rèn)為世間萬物變動不居，人的正當(dāng)行為也是沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的，法只能是權(quán)力的象

11、征，無所謂正義與否。人不能兩次踏入同一條河流。（人一次也不能踏入同一條河流）,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,2、根據(jù)正義的來源不同可分為神學(xué)正義論理性正義論規(guī)范正義論,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,神學(xué)正義論： 強(qiáng)調(diào)正義的標(biāo)準(zhǔn)是超經(jīng)驗(yàn)、超歷史的永恒的完美的上帝的意志。,神學(xué)正義論盛行于中世紀(jì)。在中世紀(jì)，以奧古斯丁為代表的神學(xué)正義論認(rèn)為，人的國家之上有一個(gè)神的國家存在，并且統(tǒng)治著人的國家。人的國家的法律來自神的國家

12、的指示。神國的指示又由其代表教會來傳達(dá)，來自神國的指示就是人們的正義標(biāo)準(zhǔn)。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,Eternal law- God’s rational guidance of all creatures.Natural law – participation of rational creatures in the eternal law through the operation of reason. Divine l

13、aw –that part of law manifested through revelations in the Christian scriptures.Human law – derived from both divine law and natural law. This law may be variable in accordance with the time and circumstances in which i

14、t is formulated, but its essence is to be just.,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,理性正義論：,理性正義論是由古希臘斯多葛學(xué)派的創(chuàng)始人芝諾提出的。他認(rèn)為人類所制定的法律應(yīng)符合當(dāng)時(shí)代表理性、統(tǒng)治世界的永恒不變的自然法。由于這種法律統(tǒng)治萬物，代表理性，因而是制定正義的標(biāo)準(zhǔn)之所在，人類在社會中尋求到理性的正義。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,柏拉圖認(rèn)為，正義是社會和國家生活中的原則，它與智慧、

15、勇敢和節(jié)制一起構(gòu)成了理想國家的四種美德。但正義同時(shí)意味著通過各種德行的聯(lián)合和和諧作用而形成國家的整體秩序。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,亞里士多德:Natural justice is common to all humanity, a kind of ‘state of goodness’. Conventional justice varies from state to state, for particular c

16、ommunities.,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,規(guī)范正義論,法規(guī)正義論主張法律規(guī)范是正義的體現(xiàn)，法律規(guī)范就是正義，服從法律就是服從正義。分析法學(xué)派的代表人奧斯丁的法規(guī)正義論學(xué)說是其代表。奧斯丁認(rèn)為宇宙中有兩種法則：一是自然規(guī)律；二是人為法則，法應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)治者的命令，而正義就存在于這些命令中。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（二）西方現(xiàn)代法律正義論 1．相對正義論 2．形式正義論 3．社會正義論4．程序正義論,中國地質(zhì)大

17、學(xué)（武漢）政法學(xué)院,相對正義論,相對正義論的代表人物是凱爾森。凱爾森認(rèn)為，正義的觀念是與人們的宗教的、哲學(xué)的或政治的觀點(diǎn)相連的。不同的集團(tuán)有不同的宗教、哲學(xué)或政治觀點(diǎn)，因而產(chǎn)生不同的，甚至矛盾的正義原則要求。根據(jù)這種正義觀，法律的正義也是無法確定的。立法機(jī)關(guān)沒有科學(xué)的辦法確定社會的正義原則，它所選擇并轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利、義務(wù)的原則，也不過是立法者的偏見而已。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,Hans Kelsen (1881 - 197

18、3),凱爾森說，實(shí)在法既不捍衛(wèi)什么正義，也不譴責(zé)什么不正義。如果一定要談?wù)x，那就是指將一般規(guī)則實(shí)際應(yīng)用到應(yīng)該適用的一切場合，也就是“合法性”?！爸挥性诤戏ㄐ缘囊饬x上，正義的概念才能進(jìn)入法律的科學(xué)中”。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,形式正義論：,佩雷爾曼認(rèn)為，所有關(guān)于正義的爭論在于人們都試圖為具體正義下結(jié)論，所以就糾纏于各種具體正義的細(xì)節(jié)上。對每個(gè)人來說，正義總是意味著某種平等。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,形式正義論學(xué)說的代表

19、人物佩雷爾曼認(rèn)為關(guān)于正義的概念有六種：（1）對每個(gè)人同樣對待；（2）對每個(gè)人根據(jù)優(yōu)點(diǎn)對待；（3）對每個(gè)人根據(jù)工作對待；（4）對每個(gè)人根據(jù)需要對待；（5）對每個(gè)人根據(jù)身份對待；（6）對每個(gè)人根據(jù)法律權(quán)利對待。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,形式正義，籠統(tǒng)地說，就是抽掉了正義的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，要求不管人們出自何種目的，不管在何種場合，都要以同一方式待人，正義總是意味著平等，意味著同等待人。 形式正義：要求以同一方式對

20、待人，同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇的活動原則。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,社會正義論：,羅爾斯認(rèn)為“正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或者準(zhǔn)確地說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！?中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,他提出了正義的兩個(gè)基本原則：,第一，“最大的均等自由原則”，即每個(gè)人都應(yīng)平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會、良心、思想、人身、占有個(gè)人財(cái)產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財(cái)產(chǎn)的自

21、由；,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,第二，“差異原則”，確立社會和經(jīng)濟(jì)的不平等時(shí)，應(yīng)當(dāng)對整個(gè)社會，特別是應(yīng)當(dāng)對處于最不利地位的人有利，而且所有的社會地位和官職對一切人開放或提供平等的機(jī)會。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,羅爾斯的正義準(zhǔn)則更傾向于形式上的，如：1.法律規(guī)定或法治要求的應(yīng)當(dāng)?shù)男袨槭悄軌蛐袨榈臏?zhǔn)則；2.類似情況類似處理的準(zhǔn)則；3.法無明文規(guī)定不為罪的準(zhǔn)則；4.規(guī)定自然正義觀的準(zhǔn)則。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,

22、,,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,程序正義論：,這種學(xué)說認(rèn)為，程序正義是法律所固有的，檢驗(yàn)司法活動公正與否的標(biāo)準(zhǔn)。它支配著審判的全過程。較之形式正義論，程序正義論更加強(qiáng)調(diào)司法過程的正義問題，并且它基本上是與實(shí)體正義論相對應(yīng)的，而不是與具體正義論相對應(yīng)的。因此，程序正義論也還有一定的獨(dú)立地位。代表人物是戈?duì)柖　?中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,二、中國正義學(xué)說的演變,從本源上講，中國傳統(tǒng)法的正義價(jià)值與西方傳統(tǒng)的法的正義的價(jià)值并無兩樣

23、，它都是人類社會發(fā)展到一定時(shí)期的產(chǎn)物。中國傳統(tǒng)法的正義價(jià)值可以古體“法”字進(jìn)行過分析。在探尋的歷史進(jìn)程中，人類最終需要以自己的認(rèn)識來判明事理的公正與否，于是“什么是公正”，就是法不得不回答的問題。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,法家在解釋法的作用時(shí)，常以度量衡為比喻，以示法之公平正義。管子說尺寸也、繩墨也、規(guī)矩也、衡石也、斗斛也、角量也，謂之法。無論法家是如何地強(qiáng)調(diào)法的作用，強(qiáng)調(diào)法律的公平正義，甚至還提出“法治”。但是，以血緣為樞

24、紐的宗法制社會里，血緣是人的等級標(biāo)識，由部落、氏族演變而來的國家一定存在著明顯的血緣等級。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,上述傳統(tǒng)埋下了悠遠(yuǎn)的文化基因，致使長期以來我國占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為：①在階級社會里，正義是有階級性的，統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級雖有某些共同的關(guān)于人的行為的正義尺度，但在社會制度的正義觀上，是根本對立的。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,②正義總是具體的，正義的具體性集中表現(xiàn)為正義是受一定社會的物質(zhì)生活條件決定的。以正

25、義的流變和對立為絕對，不承認(rèn)正義不變的內(nèi)容和相對同一的內(nèi)容的觀念可稱為正義相對主義。20世紀(jì)后半葉，由于左的階級斗爭為綱思維的主宰，中國大陸法學(xué)界通行正義相對主義。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,正義相對主義在理論上表現(xiàn)為以下三方面：第一，正義相對主義只看到正義的流變性、對立性（差異性）的一面，未看到正義的恒定性和同一性。第二，正義相對主義夸大了正義的主觀屬性，忽略了正義的客觀性。第三，正義相對論者以自然科學(xué)的方法原則要求正義研

26、究是欠妥的。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,“正義本身乃是‘他人的利益’，因?yàn)樗鶠榈那∈怯幸嬗谒说氖??！薄猍古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》“正義本質(zhì)絕無變易，也不把全部條例施行于任何一個(gè)時(shí)代，而是因時(shí)制宜，為每一時(shí)代制定相應(yīng)的法令。”——[古羅馬]奧古斯?。骸稇曰阡洝?中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,正義相對主義在實(shí)踐上的害處：首先，正義相對主義使各種非道德主義得以正當(dāng)化。其次，正義相對主義對法律的進(jìn)化構(gòu)成威脅

27、。再次，正義相對主義對法學(xué)的發(fā)展極為不利。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,最后，在舉國追求法治的今天，正義相對主義有礙法治國家建設(shè)。社會法學(xué)家龐德的話足以引起人們的警覺：“關(guān)于正義的各種絕對觀念曾導(dǎo)致自由政府，而關(guān)于正義的各種懷疑論觀念卻和專制政治并行不悖?！?中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,文明社會的底線,在現(xiàn)代社會，對人的尊嚴(yán)的尊重構(gòu)成正義的底線：（1）正義要求利益與責(zé)任的分配不是任意的，不是完全依靠暴力，而是應(yīng)當(dāng)按人們可以理

28、解的標(biāo)準(zhǔn)，使人們有所遵循地去爭取自己的利益。（2）正義與平等存在起碼的聯(lián)系，要求按一定標(biāo)準(zhǔn)（例如：身份、職位、性別、勞動等）的平等，或是量的均等。（3）裁判者起碼的中立。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,第三節(jié) 法律與正義的關(guān)系,一、法律的正義價(jià)值 1.正義表現(xiàn)為一種法律的價(jià)值目標(biāo) 追求正義的實(shí)現(xiàn)，是法律的一個(gè)理想，而且是首要的和最高的理想。 在西方法律思想史上，與正義觀念共存并糾纏在一起的是自然法這個(gè)概念。,中

29、國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,2.正義是一種現(xiàn)實(shí)的可操作的法律原則，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。 事實(shí)上，任何長期存在的法律制度都有一個(gè)堅(jiān)定的正義基礎(chǔ)，并接受正義的評價(jià)，因?yàn)?，人們無法單憑暴力長久維持非正義的法律制度。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,第一，正義推動了法律精神的進(jìn)化。法律的根本進(jìn)步——法律總體精神的進(jìn)化——正義。例：法律現(xiàn)代化。正是正義推動了法律內(nèi)在價(jià)值的轉(zhuǎn)換：由前現(xiàn)代的特權(quán)、壓制、國家本位走向現(xiàn)代的平

30、等、自由、個(gè)人本位（人權(quán)）。正義是自由、平等、權(quán)利的精神家園。,3.正義作為法律進(jìn)化的動力,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,第二，正義促進(jìn)了法律地位的提高。正是正義觀念推進(jìn)了法律由人治型法向法治型法轉(zhuǎn)換。亞里士多德當(dāng)年提倡法治反對人治的第一條理由就是法治比人治公平。在一個(gè)正義聲音被扼殺或正義聲音微弱的地方是難以建成法治社會的。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,第三，正義推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善。這些變化表現(xiàn)在：1，正義觀推動

31、了憲法的產(chǎn)生；2，正義推動了控權(quán)行政法的產(chǎn)生與完善；3，正義推動了程序法量與質(zhì)的提高；4，正義催生了專門針對國家機(jī)關(guān)的訴訟形式。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,第四，正義提高了法律的實(shí)效。正義的重要內(nèi)容之一是對社會的一致、公正的管理，對法律來說，就是法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅己玫膶?shí)施，官方行為應(yīng)與法律保持一致。 在古代，“王子犯法與庶民同罪”的觀念對法律實(shí)效的提高起到了重要作用。在一個(gè)缺乏正義追求的社會，首先受到打擊的就是法律的實(shí)效。

32、,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,上述正義對法律的推進(jìn)作用主要是通過“糾錯(cuò)”來實(shí)現(xiàn)的，正義是法律的“校正器”。正義對法律的糾錯(cuò)主要有兩種形式：一是制度外的形式；二是制度內(nèi)的形式。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,法學(xué)只討論第二種形式：正義在制度內(nèi)促使法律進(jìn)化，糾正不良立法。這種糾錯(cuò)機(jī)制主要有：（1）衡平（2）司法審查（3）立法,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,二、通過法律實(shí)現(xiàn)正義,（一）通過立法分配權(quán)利以確立正義，使正義要

33、求規(guī)范化、明確化，從而促進(jìn)和保障權(quán)利分配的正義國家權(quán)力在何種情況下才能剝奪人民的基本權(quán)利、課以何種義務(wù)和責(zé)任的問題，成為分配正義中的核心問題。當(dāng)分配正義原則被一個(gè)社會成員違反的時(shí)候，校正的或訴訟的正義就開始起作用。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（二）通過法律實(shí)施，發(fā)揮法律的特殊強(qiáng)制性，懲罰非正義行為，以促進(jìn)和保障正義的實(shí)現(xiàn) 如果正義通過法的形式被固定下來，那么忠實(shí)地實(shí)施法律就是正義的；如果正義在法律規(guī)定中尚未充分固定

34、下來，那么就有必要由執(zhí)法機(jī)關(guān)加以彌補(bǔ)。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,以刑罰為代表的法律上的懲罰之基本目的不外乎報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩方面。報(bào)應(yīng)，也就是通過懲罰罪惡表達(dá)正義觀念、恢復(fù)社會心理秩序。犯罪，一般來說是違反正義觀念的邪惡行為。因此，出于正義的要求，對于惡行應(yīng)該做出否定評價(jià)，對于善行應(yīng)該給予褒揚(yáng)。這是基于道義要求所產(chǎn)生的正義觀念之應(yīng)有內(nèi)涵。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（三）通過公正地解決沖突，裁決糾紛，補(bǔ)償損失以恢復(fù)正義 如

35、果說懲罰罪惡是基于道義的正義要求，那么補(bǔ)償損失則是基于功利的正義要求。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,合同、侵權(quán)方面的補(bǔ)償通常只以損失大小為標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮或不過多考慮侵害者有無過錯(cuò)、其錯(cuò)誤程度與賠償額有無必然聯(lián)系、賠償費(fèi)是否由其本人支付（可能是保險(xiǎn)公司支付）。以賠償為主的補(bǔ)償性責(zé)任主要是為了恢復(fù)分配正義。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（四）法實(shí)現(xiàn)正義的兩個(gè)基本方面 與社會正義所包括的兩個(gè)基本方面（分配正義和訴訟正義）相適應(yīng)，法

36、實(shí)現(xiàn)正義主要表現(xiàn)在這兩個(gè)方面：一要促進(jìn)和保障分配的正義；二要促進(jìn)和保障訴訟的正義。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,首先，必須有一套公開解決沖突和糾紛的規(guī)則和程序，并且這些規(guī)則和程序必須具有普遍的意義和公正的內(nèi)容；其次，適用這些規(guī)則和程序時(shí)，應(yīng)公正無私、不偏不倚。,在現(xiàn)代社會，為了保障沖突和糾紛的公正解決，法律所提供的規(guī)則和程序主要有：審判公開；司法獨(dú)立；回避制度；律師自由；當(dāng)事人的權(quán)利平等；案件的處理應(yīng)當(dāng)及時(shí)、高效；上訴和申訴制

37、度等等。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,第四節(jié) 正義與自由、秩序,一、正義與自由（一）正義的法律制度必須考慮人對自由的需要整個(gè)法律和正義的哲學(xué)就是以自由觀念為核心而建立起來的，要求自由的欲望是人類所具有的一種普遍特性。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,沒有一種最低限度的自由，人就無法生存，這正如沒有最低限度的安全、正義和食物，人便不能生存一樣。 ——湯因比,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）

38、政法學(xué)院,（二）為了社會福利，法律正義對自由進(jìn)行限制 雖然無法提出使自由與限制和諧的普遍有效的方案，但一些結(jié)論卻是最低限度的正義要求，如人無權(quán)殺害或傷害其鄰人，一個(gè)社會不可支持公開教唆犯罪的暴力行為等。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（三）法律不只是排除外部約束和免受專斷控制，而且要保障個(gè)人發(fā)揮其天賦和習(xí)得技術(shù)的機(jī)會，即追求和實(shí)現(xiàn)目的的自由。由于個(gè)人的發(fā)展需要得到文化制度和社會的幫助，所以法律正義要增進(jìn)積極自由，即使可能需

39、要犧牲消極自由。如：強(qiáng)迫教育令。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（四）法律被用來調(diào)和相互沖突的自由或使自由在平衡社會秩序中相互抵觸的目的中得以實(shí)現(xiàn)服務(wù)業(yè)人員對客人的選擇權(quán)VS客人接受服務(wù)的權(quán)利市民對自然風(fēng)景的審美權(quán)VS廣告商的宣傳權(quán)公眾健康權(quán)VS生產(chǎn)自由,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,二、正義與秩序（一）秩序的維持以存在著一個(gè)合理而健全的法律制度為條件；而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮其基本作用。絕大多數(shù)法律制度都找到了綜合

40、正義與秩序的可行方法，所以二者沖突的極端情形并不常見：,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,1、沒有秩序的正義（justice without order），典型如不據(jù)法司法（justice without law），無標(biāo)準(zhǔn)，即使法官只有一人，也難以公正平等，不偏倚。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,2、沒有正義的秩序（order without justice），一整套有條有理但不符合社會正義感的規(guī)則，所帶來的平等對待乃是一種平等虐待（a

41、n equality of mistreatment），人們必不會長期忍受這種狀態(tài)。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（二）法律的普遍性、穩(wěn)定性與個(gè)殊性正義的沖突英國衡平法的形成就是典型,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,（三）法律因其對必要的改革所具有的惰性和抵制力而引發(fā)的沖突人們正義感的提升要求法律作出應(yīng)變，否則就沖擊秩序。針對二者的沖突，可以采用保留行政和司法自由裁量權(quán)領(lǐng)域的做法。,中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院,正義當(dāng)中蘊(yùn)含了