j法理學(xué)

1、,第一章 法律本質(zhì),課前提示,屬于必須掌握的內(nèi)容核心介紹法律的“本質(zhì)屬性”和“存在基礎(chǔ)”;理解和闡釋法律本質(zhì)問題的豐富內(nèi)涵乃是學(xué)習(xí)的重點(diǎn)與難點(diǎn)所在討論：法律是什么？,第一節(jié) 法律的本質(zhì)屬性,本質(zhì) ——英文“本質(zhì)”一詞拼寫為essence，源自拉丁詞esse（是）， “一個(gè)事物是其所是”即本質(zhì)。馬克思也將事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質(zhì)的規(guī)定性。,,——本體論是本質(zhì)主義的學(xué)說，旨在追求和建立

2、具有普遍必然性的、因而是確定性的知識(shí)體系。在本質(zhì)主義看來，偶然屬性的改變或喪失不會(huì)影響到某類事物存在的同一性，但任何事物都不可能脫離其內(nèi)在的本質(zhì)性規(guī)定而存在，一旦去掉其中一種本質(zhì)性規(guī)定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。,,——本質(zhì)主義受到后現(xiàn)代的猛烈攻擊,,本質(zhì)屬性 任何事物都有許多屬性或特征。那種體現(xiàn)事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。 本質(zhì)屬性與非本質(zhì)屬性的劃分是具有相對(duì)性的。,一、法律的意志性與規(guī)

3、律性,現(xiàn)代法律是指實(shí)際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動(dòng)的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實(shí)的愿望、需求、主張和見解。 如何對(duì)極其復(fù)雜的各種現(xiàn)實(shí)利益關(guān)系進(jìn)行分配、調(diào)整和確立，取決于立法者正當(dāng)而有效的意志之存在。,,法律必須符合現(xiàn)實(shí)生活的主觀需求與客觀條件，這就需要有自由理性的判斷，也就必然反映出立法者對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的認(rèn)識(shí)、理解和抉擇。所有這些都說明法律具有意志性.,,,處理好以下幾種關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的

4、不同意愿與主張，不能獨(dú)斷專行；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志，不能喪失民意；三是立法者要處理好全體社會(huì)成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系，不能只肯定一個(gè)方面而完全否定另一個(gè)方面。,,,法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 “立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他

5、用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”,兩種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和傾向：,一是庸俗的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義，它們否認(rèn)或忽視人的理性認(rèn)識(shí)能力，一切憑自己的“經(jīng)驗(yàn)”辦事，或一切憑自己的“需要”辦事，不尊重法律的客觀規(guī)律性。 二是唯意志論，它否認(rèn)或忽視法律的客觀規(guī)律性，夸大法律的意志性和人的主觀能動(dòng)作用。這兩種理論傾向都不利于人們正確認(rèn)識(shí)和把握法律的本質(zhì)屬性。,二、法律

6、的利益性和正義性,現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系并規(guī)范人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)性要素?zé)o疑是利益問題。,,利益是法理學(xué)討論的核心范疇之一 20世紀(jì)初德國(guó)的社會(huì)學(xué)法學(xué)的一個(gè)分支即以研究“利益”著名，被稱為利益法學(xué)。其核心代表是赫克，耶林有時(shí)也被歸入這一派。,赫克(Philipp Heck,1885-1943),赫克認(rèn)為通常所說的利益不僅指私人利益，也指群體、社會(huì)團(tuán)體、公眾甚至人類的利益。利益是法律的產(chǎn)

7、生之源。法律命令源于各種利益的沖擊，利益以及對(duì)利益的衡量是制定法律規(guī)則時(shí)的基本要求。,龐德對(duì)利益的系統(tǒng)分類：,（一）個(gè)人利益：直接包含在個(gè)人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望。1.人格利益；涉及個(gè)人身體與精神方面，如健康、免受強(qiáng)制與欺騙、信仰、名譽(yù)等2.家庭關(guān)系利益：夫妻關(guān)系免于被社會(huì)或他人的侵害；夫妻相互主張的利益；父母子女關(guān)系的利益3.物質(zhì)利益：個(gè)人基于經(jīng)濟(jì)地位提出的主張或要求，包括對(duì)狹義財(cái)產(chǎn)的主張、契約自由

8、、對(duì)約定利益的主張等,,（二）公共利益：在政治性組織的社會(huì)生活中并以該組織的名義提出的主張、要求和愿望1.國(guó)家作為法人的利益 國(guó)家的人格利益、國(guó)家的物質(zhì)利益2.國(guó)家作為社會(huì)利益的保衛(wèi)者而擁有的利益 此種利益與社會(huì)利益有許多重合,,（三）社會(huì)利益：文明社會(huì)生活中，以各種社會(huì)生活的名義提出的主張、要求和愿望1.一般安全的社會(huì)利益：交易安全、所有權(quán)安全等2.社會(huì)制度安全的利益；家庭制度、宗教制度等3.一般的社會(huì)道德的

9、利益：禁止色情書刊4.保護(hù)社會(huì)資源的利益：自然資源與訓(xùn)練缺乏獨(dú)立生活能力人5.一般進(jìn)步的社會(huì)利益：經(jīng)濟(jì)進(jìn)步、文化進(jìn)步等6.個(gè)人生活的社會(huì)利益：個(gè)人的機(jī)會(huì)、生活條件等,,法律對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標(biāo)準(zhǔn) ——正義正義概念包括平等、公平、公正、公道、正直、合理、善良、人道、寬容等諸多內(nèi)容。它在本質(zhì)上是一個(gè)倫理性概念，存在于各種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)、政治、法律、文化等各種制度之中。,,第一，利益性與正義性貫穿在法律的

10、各個(gè)方面及其始終，是法律的目的與意義最集中的表現(xiàn)。 第二，利益與正義是人類兩個(gè)最基本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二者。,,第三，法律要運(yùn)用以正義為核心的一整套價(jià)值準(zhǔn)則去分配人們需要的各種利益，調(diào)節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數(shù)人的最大利益為根本立足點(diǎn)。 第四，在不同領(lǐng)域或不同具體條件下，法律對(duì)利益與正義二者的強(qiáng)調(diào)應(yīng)有所側(cè)重。,三、法律的社會(huì)性與階級(jí)性,第一類是調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間關(guān)系的規(guī)范；

11、第二類是調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范；,,第三類是維護(hù)社會(huì)公共生活秩序以及保障人們的人身安全等方面的規(guī)范；第四類是法律化了的各種技術(shù)規(guī)范。,,所謂法律的階級(jí)性，主要是由前兩類法律規(guī)范的性質(zhì)和作用決定的。這些法律規(guī)范的存在，是以階級(jí)分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級(jí)之間的關(guān)系。馬克思主義法學(xué)主張，在階級(jí)對(duì)抗的社會(huì)里，法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中體現(xiàn)，是階級(jí)統(tǒng)治或階級(jí)斗爭(zhēng)的工具，其主要所指就是由這兩類法律規(guī)范所構(gòu)成的法律。,,

12、所謂法律的社會(huì)性，是管理社會(huì)生產(chǎn)、管理社會(huì)公共事務(wù)、維護(hù)社會(huì)公共秩序和保障社會(huì)成員的基本自由和權(quán)利所必需的，其存在與整個(gè)人類社會(huì)的存在共始終，它們體現(xiàn)了全體社會(huì)成員的共同利益和意志。正確闡明法律的階級(jí)性與社會(huì)性，在我國(guó)具有重要的理論意義,思考:,全球化背景下的法的階級(jí)性問題?,第二節(jié) 法律存在的基礎(chǔ),對(duì)法律存在的基礎(chǔ)之探究是為了回答“法律存在的根據(jù)是什么”的問題?；仡櫡▽W(xué)史，法學(xué)家們主要是從倫理道德和社會(huì)現(xiàn)實(shí)兩個(gè)角度探索法律存在的基

13、礎(chǔ)。且都與法律本質(zhì)的探討具有內(nèi)在的邏輯相關(guān)性。,一、法律存在的人性基礎(chǔ),從古希臘的本質(zhì)主義開始，在哲學(xué)傳統(tǒng)中人們普遍認(rèn)為有一種人類的本質(zhì)，它由一個(gè)或更多的性質(zhì)組成，它們決定了什么是人以及是什么將人與其他動(dòng)物區(qū)別開來。什么是人性？,,德國(guó)法哲學(xué)家科殷所指出，人的出生與成長(zhǎng)、兒童受保護(hù)的需要、男女兩性的自然區(qū)分，人的本能欲望和激情，其精神生活的組織和內(nèi)容，等等，所有這一切對(duì)于法律來說都具有至高無上的意義。,,倘若人沒有能力去擁有財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立

14、自主地對(duì)生存作預(yù)先準(zhǔn)備和塑造自己的生活方式，像財(cái)產(chǎn)所有制這樣一種法律制度或許就是不可想像的了；倘若沒有榮譽(yù)感，恐怕就不會(huì)有名譽(yù)保護(hù)的法律需要；倘若沒有個(gè)人的、精神的創(chuàng)造，恐怕就不會(huì)有版權(quán)法和專利法的出現(xiàn)。,總之，人性的、人格的心理學(xué)的事實(shí)構(gòu)成具有一種決定性的、法學(xué)的重要意義。而人爭(zhēng)取形成共同體和合作的愿望對(duì)于法律的建構(gòu)同樣也具有決定性的作用。人正是在社會(huì)生活中實(shí)現(xiàn)著活躍在他身上的、種種不同的傾向，包括簡(jiǎn)單的欲望和本能、渴望得到食物和住

15、所、追求權(quán)力和影響、榮譽(yù)和自由的充滿活力的愿望、尋找真理、美、神圣的高級(jí)精神的目標(biāo)，所有這些傾向共同塑造著人的形象和生活。法律這種“事物的本質(zhì)”就是建立在人的本性及其生存的世界的本質(zhì)之上的,二、法律存在的道德基礎(chǔ),,,1.法律存在的道德基礎(chǔ)所指涉的是法律的正義性和對(duì)人性尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)。 2.“共同體生活是有秩序的”規(guī)定了法律的職責(zé)，而正義作為一種價(jià)值觀念本身就是人們對(duì)存在于各種事物里的秩序的認(rèn)識(shí)和揭示 3.正義的法律也必定是對(duì)人

16、性尊嚴(yán)予以尊重與保護(hù)的法律。,三、法律存在的社會(huì)基礎(chǔ),所謂社會(huì)基礎(chǔ)則是指法律存在的客觀依據(jù)。事實(shí)上，法律絕非人們的任意創(chuàng)造，而是人類社會(huì)存在與發(fā)展的客觀要求的必然結(jié)果。任何形態(tài)的社會(huì)，要想能正常存在而不至于被各種社會(huì)矛盾和沖突所毀滅；要想能正常發(fā)展而不至于被社會(huì)生產(chǎn)與生活的無序狀態(tài)所困擾而停滯不前甚至倒退，就需要有有效的社會(huì)調(diào)控機(jī)制的存在。,,社會(huì)調(diào)控機(jī)制主要有兩類: 即社會(huì)組織和社會(huì)規(guī)范。,,人類社會(huì)之所以需要法律

17、，主要在于解決矛盾和沖突。主要的社會(huì)矛盾為： 一是社會(huì)秩序與人的思想與行為自由的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)則來加以調(diào)控，社會(huì)必將處于無序狀態(tài)，而人們的自由也無從實(shí)現(xiàn)。,,二是權(quán)威與服從的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)則來確立界限，國(guó)家組織就不能有效運(yùn)行，而個(gè)人的權(quán)利也得不到切實(shí)的保障。三是人與人之間(包括個(gè)人與群體以及個(gè)人與整個(gè)社會(huì)之間)在利益與道德觀上的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)則來調(diào)整這種關(guān)系和解決這種矛盾，個(gè)人的利益就將受到無端的侵犯