j法理學

1、,第一章 法律本質(zhì),課前提示,屬于必須掌握的內(nèi)容核心介紹法律的“本質(zhì)屬性”和“存在基礎(chǔ)”;理解和闡釋法律本質(zhì)問題的豐富內(nèi)涵乃是學習的重點與難點所在討論：法律是什么？,第一節(jié) 法律的本質(zhì)屬性,本質(zhì) ——英文“本質(zhì)”一詞拼寫為essence，源自拉丁詞esse（是）， “一個事物是其所是”即本質(zhì)。馬克思也將事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質(zhì)的規(guī)定性。,,——本體論是本質(zhì)主義的學說，旨在追求和建立

2、具有普遍必然性的、因而是確定性的知識體系。在本質(zhì)主義看來，偶然屬性的改變或喪失不會影響到某類事物存在的同一性，但任何事物都不可能脫離其內(nèi)在的本質(zhì)性規(guī)定而存在，一旦去掉其中一種本質(zhì)性規(guī)定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。,,——本質(zhì)主義受到后現(xiàn)代的猛烈攻擊,,本質(zhì)屬性 任何事物都有許多屬性或特征。那種體現(xiàn)事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。 本質(zhì)屬性與非本質(zhì)屬性的劃分是具有相對性的。,一、法律的意志性與規(guī)

3、律性,現(xiàn)代法律是指實際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實的愿望、需求、主張和見解。 如何對極其復雜的各種現(xiàn)實利益關(guān)系進行分配、調(diào)整和確立，取決于立法者正當而有效的意志之存在。,,法律必須符合現(xiàn)實生活的主觀需求與客觀條件，這就需要有自由理性的判斷，也就必然反映出立法者對社會現(xiàn)實生活的認識、理解和抉擇。所有這些都說明法律具有意志性.,,,處理好以下幾種關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的

4、不同意愿與主張，不能獨斷專行；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志，不能喪失民意；三是立法者要處理好全體社會成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系，不能只肯定一個方面而完全否定另一個方面。,,,法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 “立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他

5、用有意識的實在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責備他極端任性”,兩種錯誤認識和傾向：,一是庸俗的經(jīng)驗主義和實用主義，它們否認或忽視人的理性認識能力，一切憑自己的“經(jīng)驗”辦事，或一切憑自己的“需要”辦事，不尊重法律的客觀規(guī)律性。 二是唯意志論，它否認或忽視法律的客觀規(guī)律性，夸大法律的意志性和人的主觀能動作用。這兩種理論傾向都不利于人們正確認識和把握法律的本質(zhì)屬性。,二、法律

6、的利益性和正義性,現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來調(diào)整各種社會關(guān)系并規(guī)范人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)性要素無疑是利益問題。,,利益是法理學討論的核心范疇之一 20世紀初德國的社會學法學的一個分支即以研究“利益”著名，被稱為利益法學。其核心代表是赫克，耶林有時也被歸入這一派。,赫克(Philipp Heck,1885-1943),赫克認為通常所說的利益不僅指私人利益，也指群體、社會團體、公眾甚至人類的利益。利益是法律的產(chǎn)

7、生之源。法律命令源于各種利益的沖擊，利益以及對利益的衡量是制定法律規(guī)則時的基本要求。,龐德對利益的系統(tǒng)分類：,（一）個人利益：直接包含在個人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望。1.人格利益；涉及個人身體與精神方面，如健康、免受強制與欺騙、信仰、名譽等2.家庭關(guān)系利益：夫妻關(guān)系免于被社會或他人的侵害；夫妻相互主張的利益；父母子女關(guān)系的利益3.物質(zhì)利益：個人基于經(jīng)濟地位提出的主張或要求，包括對狹義財產(chǎn)的主張、契約自由

8、、對約定利益的主張等,,（二）公共利益：在政治性組織的社會生活中并以該組織的名義提出的主張、要求和愿望1.國家作為法人的利益 國家的人格利益、國家的物質(zhì)利益2.國家作為社會利益的保衛(wèi)者而擁有的利益 此種利益與社會利益有許多重合,,（三）社會利益：文明社會生活中，以各種社會生活的名義提出的主張、要求和愿望1.一般安全的社會利益：交易安全、所有權(quán)安全等2.社會制度安全的利益；家庭制度、宗教制度等3.一般的社會道德的

9、利益：禁止色情書刊4.保護社會資源的利益：自然資源與訓練缺乏獨立生活能力人5.一般進步的社會利益：經(jīng)濟進步、文化進步等6.個人生活的社會利益：個人的機會、生活條件等,,法律對錯綜復雜的利益進行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標準 ——正義正義概念包括平等、公平、公正、公道、正直、合理、善良、人道、寬容等諸多內(nèi)容。它在本質(zhì)上是一個倫理性概念，存在于各種現(xiàn)實的社會關(guān)系和經(jīng)濟、政治、法律、文化等各種制度之中。,,第一，利益性與正義性貫穿在法律的

10、各個方面及其始終，是法律的目的與意義最集中的表現(xiàn)。 第二，利益與正義是人類兩個最基本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二者。,,第三，法律要運用以正義為核心的一整套價值準則去分配人們需要的各種利益，調(diào)節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數(shù)人的最大利益為根本立足點。 第四，在不同領(lǐng)域或不同具體條件下，法律對利益與正義二者的強調(diào)應(yīng)有所側(cè)重。,三、法律的社會性與階級性,第一類是調(diào)整統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間關(guān)系的規(guī)范；

11、第二類是調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范；,,第三類是維護社會公共生活秩序以及保障人們的人身安全等方面的規(guī)范；第四類是法律化了的各種技術(shù)規(guī)范。,,所謂法律的階級性，主要是由前兩類法律規(guī)范的性質(zhì)和作用決定的。這些法律規(guī)范的存在，是以階級分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級之間的關(guān)系。馬克思主義法學主張，在階級對抗的社會里，法律是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)，是階級統(tǒng)治或階級斗爭的工具，其主要所指就是由這兩類法律規(guī)范所構(gòu)成的法律。,,

12、所謂法律的社會性，是管理社會生產(chǎn)、管理社會公共事務(wù)、維護社會公共秩序和保障社會成員的基本自由和權(quán)利所必需的，其存在與整個人類社會的存在共始終，它們體現(xiàn)了全體社會成員的共同利益和意志。正確闡明法律的階級性與社會性，在我國具有重要的理論意義,思考:,全球化背景下的法的階級性問題?,第二節(jié) 法律存在的基礎(chǔ),對法律存在的基礎(chǔ)之探究是為了回答“法律存在的根據(jù)是什么”的問題?；仡櫡▽W史，法學家們主要是從倫理道德和社會現(xiàn)實兩個角度探索法律存在的基

13、礎(chǔ)。且都與法律本質(zhì)的探討具有內(nèi)在的邏輯相關(guān)性。,一、法律存在的人性基礎(chǔ),從古希臘的本質(zhì)主義開始，在哲學傳統(tǒng)中人們普遍認為有一種人類的本質(zhì)，它由一個或更多的性質(zhì)組成，它們決定了什么是人以及是什么將人與其他動物區(qū)別開來。什么是人性？,,德國法哲學家科殷所指出，人的出生與成長、兒童受保護的需要、男女兩性的自然區(qū)分，人的本能欲望和激情，其精神生活的組織和內(nèi)容，等等，所有這一切對于法律來說都具有至高無上的意義。,,倘若人沒有能力去擁有財產(chǎn)、獨立

14、自主地對生存作預(yù)先準備和塑造自己的生活方式，像財產(chǎn)所有制這樣一種法律制度或許就是不可想像的了；倘若沒有榮譽感，恐怕就不會有名譽保護的法律需要；倘若沒有個人的、精神的創(chuàng)造，恐怕就不會有版權(quán)法和專利法的出現(xiàn)。,總之，人性的、人格的心理學的事實構(gòu)成具有一種決定性的、法學的重要意義。而人爭取形成共同體和合作的愿望對于法律的建構(gòu)同樣也具有決定性的作用。人正是在社會生活中實現(xiàn)著活躍在他身上的、種種不同的傾向，包括簡單的欲望和本能、渴望得到食物和住

15、所、追求權(quán)力和影響、榮譽和自由的充滿活力的愿望、尋找真理、美、神圣的高級精神的目標，所有這些傾向共同塑造著人的形象和生活。法律這種“事物的本質(zhì)”就是建立在人的本性及其生存的世界的本質(zhì)之上的,二、法律存在的道德基礎(chǔ),,,1.法律存在的道德基礎(chǔ)所指涉的是法律的正義性和對人性尊嚴的尊重與保護。 2.“共同體生活是有秩序的”規(guī)定了法律的職責，而正義作為一種價值觀念本身就是人們對存在于各種事物里的秩序的認識和揭示 3.正義的法律也必定是對人

16、性尊嚴予以尊重與保護的法律。,三、法律存在的社會基礎(chǔ),所謂社會基礎(chǔ)則是指法律存在的客觀依據(jù)。事實上，法律絕非人們的任意創(chuàng)造，而是人類社會存在與發(fā)展的客觀要求的必然結(jié)果。任何形態(tài)的社會，要想能正常存在而不至于被各種社會矛盾和沖突所毀滅；要想能正常發(fā)展而不至于被社會生產(chǎn)與生活的無序狀態(tài)所困擾而停滯不前甚至倒退，就需要有有效的社會調(diào)控機制的存在。,,社會調(diào)控機制主要有兩類: 即社會組織和社會規(guī)范。,,人類社會之所以需要法律

17、，主要在于解決矛盾和沖突。主要的社會矛盾為： 一是社會秩序與人的思想與行為自由的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)則來加以調(diào)控，社會必將處于無序狀態(tài)，而人們的自由也無從實現(xiàn)。,,二是權(quán)威與服從的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)則來確立界限，國家組織就不能有效運行，而個人的權(quán)利也得不到切實的保障。三是人與人之間(包括個人與群體以及個人與整個社會之間)在利益與道德觀上的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)則來調(diào)整這種關(guān)系和解決這種矛盾，個人的利益就將受到無端的侵犯