工程總承包模式下的合法分包

1、工程管理工程總承包模式下的合法分包□文中國石油集團工程設計有限責任公司張兵強王永朝張群我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對工程分包進行了嚴格的管此條款對對施工總承包項目的工程分包內容有明確限理和約束，這些法律法規(guī)主要包括《建筑法》、《招制，但對工程總承包項目的工程分包內容沒有要求。標投標法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》、但假若工程總承包商將工程設計和施工均分包，則其《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標投標法實施條變成了純粹的項目管理者。例》和

2、《房屋建筑和市政基礎施工工程施工分包管《合同法》第269條規(guī)定“建設工程合同是承包理辦法》等，它們對于違法分包均只有表現(xiàn)形式卻人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程沒有定義。2014年8月，住建部印發(fā)了《建筑工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”；第272條規(guī)施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試定“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可行）》，雖然對違法分包（第8條和第9條）進行了以分別與勘察人、設計人、施工人訂立

3、勘察、設計、定義并提供了違法分包的認定標準，但因其只適用施工承包合同”。而工程總承包項目既包括設計，又于建筑工程的施工總承包項目，建設工程的工程總包括施工，甚至還包括工程采購，顯然，《合同法》承包項目的合法分包在充分借鑒的基礎上還應有更沒有考慮工程總承包項目的合同問題。深入的思考?！墩袠送稑朔ā返?9條中規(guī)定“中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人現(xiàn)行法律法規(guī)與工程總承包項目的不適應的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分

4、主體、關鍵性工我國建設工程領域市場化的開始是采用DBB方作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分式，即將建設工程分為設計、施工招標和建造等過程，包無效”。其僅針對施工總承包項目而言，并不政府相關建設管理制度也是在這一發(fā)包方式下逐步建包含工程總承包項目。立，國家的法律法規(guī)制度與大力推行和倡導的工程總2012年，國家九部委頒布了《標準設計施工總發(fā)包模式還存在著不適應，換言之，現(xiàn)行的國家法律承包招標文件》“通用合同條款”中對工程總承包項

5、法規(guī)制度未充分考慮工程總承包這種承發(fā)包模式。目的分包的限制為：“承包人不得將設計和施工的主《建筑法》第29條規(guī)定“建筑工程總承包單位可體、關鍵性工作分包給第三人”。此與《建筑法》29以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件條第一款有關工程分包的規(guī)定存在差異。的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體工程總承包項目應有的工程分包體系結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總我國從

6、1984年開始在建設企業(yè)實行資質管理，承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分1995年增加了工程施工總承包和專項分包施工企業(yè)包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝匈Y質，到目前已初步建立起以工程總承包商牽頭負責，包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責專業(yè)分包分擔專項（業(yè)）工程，勞務分包提供勞力的工程管理規(guī)定，施工總承包項目工程分包體系如圖1.1所示。合法分包基本條件帶來的分包困難我國法律法規(guī)對合法分包約定的內容表述

7、各不相同，存在一定的差異性。但內容的意思表示基本一致的。歸納如下表所示：1.1施工總承包項目工程分包體系雖然工程總承包企業(yè)的資質管理標準還沒有出通過比較可以得出合法分包應具備四個基本條臺，但是通過國家有關部門相繼頒發(fā)的一系列推進工件：合同中有約定，或經(jīng)建設單位認可同意；分包的程總承包承發(fā)包模式的指導性文件和規(guī)定，特別是只能是部分工作，而且是非主體結構的施工；分包單2016年6月，住建部下發(fā)的《關于進一步推進工程位必須具備相應資質條件；分

8、包單位不得將其承包的總承包發(fā)展的若干意見》中第9條和第10條的規(guī)建設工程再分包。定，我國工程總承包項目的工程分包體系如1.2和不具備上述條件之一的分包行為都會被認定為違1.3所示。法分包。如果專業(yè)分包過程中分包了主體結構工程，那么這種專業(yè)分包就是違法的專業(yè)分包。那么什么是主體結構性工程？法律法規(guī)中并沒有具體給出。《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》中將專業(yè)分包劃分為36個，均未涉及主體性結構工程或非主體結構性工程的概念。比如工程建設領域的專業(yè)分包

9、企業(yè)分為公路路面工程專業(yè)承包企業(yè)、公路路基工程專業(yè)承包企業(yè)、公路交通工程專業(yè)承包企業(yè)等等，以上各專業(yè)承包企業(yè)相應地可以承包工程建設中的路面工程、路基工程、公路交通工程。按照規(guī)定，所有的單項專業(yè)工程都是可以分包的，那主體結構性工程的概念從何而來另外，如果工程建設的各專業(yè)均能夠進行專業(yè)分包，將1.2具有設計資質的工程總承包商工程分包體系所有的專業(yè)工程都分包就又形成了轉包，這是法律所不允許的，而又未見對專業(yè)分包量或項數(shù)的規(guī)定。這些都給違法分包