正當(dāng)防衛(wèi)若干問題淺析

1、正當(dāng)防衛(wèi)若干問題淺析正當(dāng)防衛(wèi)若干問題淺析作者：蘇杭作者單位：西南政法大學(xué)法學(xué)院重慶（400031）摘要：本文針對正當(dāng)防衛(wèi)中存在的幾個特殊性問題和司法實踐中的具體案件從正當(dāng)防衛(wèi)概念、構(gòu)成要件和正當(dāng)性根據(jù)出發(fā)，對這些問題作了深入淺出的分析，并將一些易于混淆的概念作了一定層次上的比較，同時試圖對司法實踐中的某類案件作出一個讓從業(yè)人員易于分析解構(gòu)的模式，以促進(jìn)刑法司法水平的提升。關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)，假想防衛(wèi)，挑撥防衛(wèi)，類似防衛(wèi)，特殊防衛(wèi)權(quán)，正當(dāng)防

2、衛(wèi)司法實務(wù)前言：作為違法性阻卻事由之一的正當(dāng)防衛(wèi)，無論是對公民權(quán)利的保護(hù)，還是對公共秩序的維護(hù)，都有著重要的意義。也正如此，近年來圍繞著正當(dāng)防衛(wèi)問題進(jìn)行了相當(dāng)多的爭論。例如日本學(xué)者們把正當(dāng)防衛(wèi)的“防衛(wèi)意思”和過當(dāng)問題作為討論的焦點，德國的法學(xué)家們則在正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化理由方面進(jìn)行著激烈的爭論。本文擬針對正當(dāng)防衛(wèi)中的一些特殊問題和易混淆問題做出學(xué)理分析，以求在實務(wù)中能夠更好的把握。正文：一、正當(dāng)防衛(wèi)的一般理論（一）正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)正當(dāng)防

3、衛(wèi)是違法性阻卻事由之一。所謂“違法性阻卻事由”是指權(quán)利的加以保護(hù)，在國家不能給予保護(hù)的緊急狀態(tài)下，個體完全可以行使自我防衛(wèi)權(quán)，因為社會契約論認(rèn)為任何法和規(guī)則都不能剝奪人的基本的求得生存權(quán)。在一定的緊急情況下，個體的最基本權(quán)利受到了侵害，而國家無力或無法給予救濟(jì)則倘若仍遵循“公權(quán)力只能由國家行使，私人不能擁有對其他個體行使公權(quán)力且不受追究的能力”的傳統(tǒng)刑法原理，社會契約論者就認(rèn)為這違背了公民最初將主權(quán)讓渡于國家的目的，也違背了享有公民讓渡

4、的主權(quán)的國家制定的刑法的立法目的。認(rèn)為公民不享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的傳統(tǒng)觀點是與人民主權(quán)說和社會契約論的實質(zhì)相悖的?！胺ǖ拇_證”原理是基于黑格耳“否定的否定為肯定”學(xué)說提出。根據(jù)這一理論，不法行為是對法的否定，正當(dāng)防衛(wèi)是對不法行為的否定、對法秩序的確證，因而是正當(dāng)?shù)?。日本學(xué)者對正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)也形成了兩種觀點。一被稱為“社會的相當(dāng)性”，它立于重視行為價值的立場，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)是在社會倫理秩序的范圍內(nèi)，為維護(hù)一種法律秩序服務(wù)的行為，因此作為社會

5、的相當(dāng)行為被正當(dāng)化。；另一種觀點從法益出發(fā)立足結(jié)果價值的立場，主張通過法益衡量，不正當(dāng)?shù)墓粽叩睦嬖谝欢ㄏ薅葍?nèi)，其法益受到被害法益的防衛(wèi)的否定。從各方面來看，德日學(xué)者的成果為正當(dāng)防衛(wèi)理論的發(fā)展起到了巨大的推動作用。我個人認(rèn)為，德國學(xué)者的學(xué)說更精密和邏輯。在我看來正當(dāng)防衛(wèi)之所以正當(dāng)，是因為它從程序上和目的上都是正當(dāng)?shù)摹Ｔ诔绦蛏?，正?dāng)防衛(wèi)都是在由加害人先侵害它人法益的情況下，并且是在特定緊要情形下，才能實施的。它的實施是被動的自我保護(hù)，其