民法上的正當防衛(wèi)

1、1民法上的正當防衛(wèi)摘要：本文對民法上的正當防衛(wèi)的性質(zhì)、構(gòu)成要件等問題進行了初步闡述?；诿穹ê托谭ǖ谋容^分析，本文認為對消極的不作為侵害，不得主張民法上正當防衛(wèi)的成立，同時，民法上的正當防衛(wèi)須在“不得已”的情況下才能實施。對于名譽、互毆、受害人同意、自損行為等能否主張正當防衛(wèi)，須個案分析，而不能一概而論。文章結(jié)尾對剛出臺的民法典草案有關正當防衛(wèi)的規(guī)定提出了修訂參考意見。關鍵詞：正當防衛(wèi)、性質(zhì)、構(gòu)成要件一、引言有權(quán)利就有救濟，這是自羅馬法

2、以來公認的原則，近世民法對權(quán)利的救濟，有公力救濟與私力救濟之分，權(quán)利保護之途徑以公力救濟為常，公力救濟，即指權(quán)利受到侵害時，受害人得請求法院以公力排除之，蓋公力救濟有不逮之時，私力救濟遂成為必要，私力救濟，即通過本人的腕力保護自己的權(quán)利，私力救濟分為自衛(wèi)行為和自助行為，自衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)和緊急避險。正當防衛(wèi)，即對于現(xiàn)實不法之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利而于必要之程度內(nèi)所為之防衛(wèi)行為，正當防衛(wèi)是各國都認可的一般抗辯事由。我國民法通則第1

3、28條規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當?shù)拿袷仑熑??！睂W界對正當防衛(wèi)之性質(zhì)，特別是正當防衛(wèi)3人尚有反復攻擊的可能時，此侵害并未過去，尚可正當防衛(wèi)。直接面臨之侵害，縱法律所保之利益尚未受損，而可立即發(fā)展為侵害行為時，也視為對現(xiàn)實之侵害。[3]不法僅指客觀的不法，加害人是否故意或過失，或有無責任能力，在所不問，因為加害行為中的“不法性”構(gòu)成了正當防衛(wèi)的充分原因，故對無刑事責

4、任能力的小孩，酒醉之人，精神病人也可實施正當防衛(wèi)。應注意的是，當相對人明知對方為精神病人或為酗酒而無意識之人，首先得逃避。有人認為，當相對人明知侵害人為無責任能力的人時，也可實施正當防衛(wèi)，因為合法不應對非法讓步。[4]筆者認為，于此實施正當防衛(wèi)，有防衛(wèi)權(quán)濫用之嫌，特別是在防衛(wèi)人是強者，而侵害人是弱者的情形下，強者有可能假以欺人，對侵害人造成不必要之損害。對于侵害的理解，有較大的爭議，有學者認為這里的侵害僅指積極的侵害，[5]有的學者認為

5、這里的侵害包括積極和消極（不作為）的侵害，并舉例證，開業(yè)之醫(yī)生，無故不應診療之需，如情勢急迫，也可采取正當防衛(wèi)手段使之診療。[6]依筆者之見，對于此等案例，不必牽強附會于正當防衛(wèi)，可依合同法上的強制締約予以解釋，強制締約，是指負有締約義務的個人或企業(yè)對對方的要約非有正當理由不得拒絕承諾，如郵電、自來水、電信、鐵路等公用事業(yè)單位負有締約義務，醫(yī)院及醫(yī)生，非有正當理由不得拒絕診療，這是救死扶傷之需。締約義務人在無正當理由的情況下拒絕締約的，