法律文化重點輔導

1、1第一章第一章法的形成：部族征戰(zhàn)與氏族斗爭法的形成：部族征戰(zhàn)與氏族斗爭的重點內容輔導的重點內容輔導一、中國法律的起源：一、中國法律的起源：中國法律起源的問題是中國法律史研究中難度最大的問題之一。這其中包括中國法律起源的方式、時間。對此問題，古今的學者提出了很多看法，但至今還沒有取得一致的結論。1、關于中國法律起源方式的幾種觀點、關于中國法律起源方式的幾種觀點（1）法源于天說）法源于天說此說最早見于《尚書》?！渡袝尢罩儭分姓f：“天討有罪

2、，五刑五用哉?！薄渡袝笥碇儭分幸舱f：“故圣人因天討而作五刑”。把法律看作是上天意志的體現(xiàn)，既反映了上古統(tǒng)治者借助神權的力量以增強法的權威性的愿望，也反映了古人對法與自然關系的一種認識和理解。（2）法源于苗民說）法源于苗民說此說見于《尚書》。《尚書呂刑》中說：“苗民弗用靈，制以刑。惟作五虐之刑，曰法?！贝苏f和下文敘述的刑起于兵說，都直接表明了古人對刑罰起源的看法。（3）皋陶造律說）皋陶造律說此說在《尚書舜典》、《左傳》所引《夏書》以及《

3、竹書紀年》和《呂氏春秋》等古籍中都有表述。皋陶在古籍傳說中是堯舜時代的大法官，曾在創(chuàng)制法律和運用法律方面起過重要作用。此說反映了古人對法官造法作用的某種認識。（4）法源于定分止爭說）法源于定分止爭說春秋戰(zhàn)國時期的法家學派提出此說。《管子七臣七主》中說：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也?！鄙眺?、韓非等法家人物都有類似觀點。此說已從政治、經(jīng)濟角度考慮法律的起源問題，比以上諸說前進了一步。（5）法源于習慣說）法源于習慣說此說為現(xiàn)代

4、法學者所持的觀點。認為法律是由原始社會的習慣發(fā)展演變而形成的。先秦的禮包含有大量習慣法的內容，禮的起源與法的起源有密切的關系。此說吸收了歷史學者、民族學者的研究成果，正在豐富發(fā)展之中。（6）刑起于兵說）刑起于兵說此說在《易經(jīng)》中已出現(xiàn)。《易師》中說“師出以律”。指軍隊行動要遵守號令?！秶Z魯語》中更為明確地說:“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆鑿；薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝?！贝苏f為《漢書刑法志》的作

5、者引用，并為后代史家所襲用。從軍隊征戰(zhàn)敵人，統(tǒng)轄部屬的角度，談到法律起源的問題，反映了古人對法律（主要是刑法）暴力特征的認識。本課程研究的中國古代法的形成方本課程研究的中國古代法的形成方式采式采“刑起于兵刑起于兵”說。說。2、法律產(chǎn)生的方式、法律產(chǎn)生的方式——刑起于兵理論介刑起于兵理論介紹（1）背景介紹）背景介紹①部落介紹根據(jù)傳說和后人的研究，我國上古時代主要有以下四大部落。A、炎帝族。炎帝，姜姓，又號神農氏早期在渭水流域為根據(jù)地，后來

6、向東發(fā)展，活動于大致南到湖北北部，北到山西南路的中原地區(qū)。從考古文化的角度來看，炎帝族是仰韶文化的創(chuàng)造者。B、黃帝族。皇帝，姬姓，號有熊氏。主要活動于陜西、河北一帶，一般認為他們是紅山文化的創(chuàng)造者。C、東夷族。分布在黃河下游和淮河流域，主要有太皞、少皞、蚩尤等部落。與炎帝黃帝同時的是蚩尤，傳說有兄弟81人，可能是81個氏族。一般認為東夷族是大汶口文化的創(chuàng)造者。D、苗蠻族。三苗大概是3個氏族部落，主要活動在長江南北。堯舜時代，屢次與華夏族

7、發(fā)生爭戰(zhàn)。②部落戰(zhàn)爭與融合上古時代，部落的融合不外兩種方式，一是和平方式進行，如通過聯(lián)姻、合并等方式；二是通過戰(zhàn)爭。由于戰(zhàn)爭的方式非常激烈，在人們的記憶中留下的印象深刻，因而得以在傳說、神話和有關的史料中流傳記載下來。下面敘述部落間的一些戰(zhàn)爭。A、炎帝與東夷的涿鹿之戰(zhàn)。蚩尤向西發(fā)展，遇到了炎帝，把炎帝打得節(jié)節(jié)敗退。B、黃帝與東夷之戰(zhàn)。炎帝聯(lián)合黃帝，黃帝打敗蚩尤。C、黃帝與炎帝之戰(zhàn)。主要是為了爭奪部落聯(lián)盟首領的地位因而黃帝打敗蚩尤和炎帝之

8、后，便被尊稱為首領，并四處征討，維護新的部落聯(lián)盟。戰(zhàn)爭促進了各個部族的融合，華夏族也由此而產(chǎn)生。D、華夏與苗蠻之戰(zhàn)。主要發(fā)生在堯舜禹時期。直到禹時，華夏族才最后打敗了三苗。經(jīng)過戰(zhàn)爭，苗蠻族大部退向更南的地區(qū)，而其中的一部分也融入華夏族。二、西方法律起源：二、西方法律起源：1、古希臘雅典法律的產(chǎn)生與發(fā)生?！昂神R時期”（公元前11世紀）基本社會組織是氏族，后來隨著城市的興起（雅典、斯巴達等），推出了提修斯改革（為填補氏族管理的漏洞，產(chǎn)生了統(tǒng)

9、一的管理機關和凌駕于各氏族之上雅典法律）－－德古拉立法（為限制貴族擅自濫用與解釋習慣法，解決平民與貴族的矛盾，頒布成文法）－－梭倫立法（進一步滿足平民對貴族的不滿，貴族同意傾向平民與工商業(yè)奴隸主梭倫變法，如解負令等）－－克利斯提尼立法（國家形成）2、古羅馬法律的產(chǎn)生?！巴跽r代”（元老院預先討論新法律，最后人民大會通過）－－公元前六世紀，由于平民矛盾，促成塞爾維圖里阿改革（國家出現(xiàn)以地區(qū)與財產(chǎn)差別為基礎的真正的國家制度。－－公元前494

10、年，平民獲得推薦保民官的權利－－公元前449年，《十二銅表法》頒布。等等。三、中西法律起源的主要特征。1中國法律起源于氏族之間的戰(zhàn)爭，西方法律起源于氏族內部各種力量的妥協(xié)。2西方法律在內容上遠比中國法律廣泛的多。中國刑始于兵西方涉及刑、民、經(jīng)濟、行政的各方面的法律。3禮制在中國法律起源中的地位。當時西方國家所涵蓋的各種法律，在中國的“禮”中都有或多或少的體現(xiàn)。禮產(chǎn)生于原始社會后期的宗教祭祀，涉及國家的基本制度及婚姻、家庭、繼承、祭祀和訴

11、訟等各個方面的規(guī)范體系?！岸Y”的作用與西方法律的作用大致相當。第二章第二章法的本位：集團本位與個人本位法的本位：集團本位與個人本位重點內容輔導重點內容輔導一、法的本位的理解，一、法的本位的理解，也即法以什么作為其權利義務的基本單位。二、中西法的本位發(fā)展軌跡：二、中西法的本位發(fā)展軌跡：1、在最早的時期，中西法律都是以氏族或擴大了的氏族（部族、部落聯(lián)盟等）為本位，但在古代世界的轉換過程中，卻走了兩條日益分離的道路。2、中國法律走上了一條從氏

12、族／部族到宗族／家族再到國家／社會的集團本位道路，這可以圖示為氏族／部族→宗族／家族→國家／社會，其特點是日益集團化?！凹瘓F”的含義是指人的社會結合體它包括氏族、部族、民族、宗族、家族、國家、社會等。3、西方的法律本位則經(jīng)歷了一條從氏族到個人再經(jīng)上帝／神到個人的道路，圖示為氏族→個人→上帝／神→個人，其特點是日益非集團（個人）化。4、本世紀以來，中西法律的本位都有了很大的變化。在中國，個人在法律中的地位愈益提高，而連帶主義、民族主義則對

13、西方法律本位一度產(chǎn)生了非個人化的影響。但傳統(tǒng)的影響仍不可忽略。三、我國集團本位法的發(fā)展與評析：三、我國集團本位法的發(fā)展與評析：1、中國社會自然經(jīng)濟的長期延續(xù)，為宗法制度的推行和宗法思想的盛行提供了豐富的土壤。宗法制度與國家制度緊密的糅合，是中國早期國家最重要最基本的政治法律制度，中國古代法的形成過程，是緊緊沿著宗族制度發(fā)展演變的軌跡而展開。2、中國古代的宗法制度創(chuàng)建于西周初年宗法制的實質在于把人與人的關系確立為統(tǒng)治服從的君臣關系但這一些

14、君臣關系卻主要依靠家族的血親、世系、長幼等關系來形成、建立、維系和鞏固。宗法制下形成的人倫關系強調父權、夫權即孝道、悌道。形成了把人為的等級統(tǒng)治秩序同自然的血緣和親屬關系揉合為一的宗法人倫。其特點一是作為維系家族生存和利益的紐帶自然必須顧及家與國(國是統(tǒng)治家族的放大)的整體及其中各個人的生存和利益二是它是宗法等級性的紐帶家國中的人倫是分為上下尊卑等級的所以他們的利益和權利義務分配有時是不平等的有貴賤之分。這兩點有對立卻又調和為一。3、集

15、團本位法的評析：（1）在一定意義上惟有最高統(tǒng)治者才是整個社會的目的其余所有的臣民都不過是他的工具。集團本位實質是一種義務本位。（2）在不同程度上所有的家族的尊長和統(tǒng)治某一地方的長官在他們各自支配的范圍內都是一些土皇帝成為其下屬為之服務的目的其余人成為他的手段。這三者又匯而為一即專制主義。國家和家族地方的一整套專制主義體系這樣的專制體系使絕大多數(shù)人都在不同程度上失去了自己的目的與自主性其精神的與物質的生產(chǎn)力必然很難發(fā)展反過來整體也委靡不振

16、難以得到生動蓬勃的發(fā)展。（3）集團本位作為中國傳統(tǒng)文化的代表也有它積極的方面由于強調整體性使得中華傳統(tǒng)文化具有很強的生命力、組織凝聚力而且有很強的適應力和變通力中國文化作為世界上唯一一支沒有中斷的古老文化以及中國社會長期保持統(tǒng)一、穩(wěn)定也要歸因于群體本位的整體主義價值觀念的影響。四、西方個人本位法的發(fā)展與評析四、西方個人本位法的發(fā)展與評析1、個人本位的個人主義價值觀關可以追溯到古希臘羅馬時期。希臘精神是古代希臘人留給西方和世界的寶貴遺產(chǎn)它

17、構成整個西方文明和價值觀念的靈魂。希臘精神的實質是“建立在自由、樂觀主義、世俗主義、理性主義的理想之上尊重肉體也尊重心靈對各個人莊嚴和價值給予高度重視。”關于希臘文明對于西方的影響黑格爾說:“一提到希臘這個名字在有教養(yǎng)的歐洲人心中尤其是在我們德國人心中自然會引起一種家國之感。歐洲人遠在希臘之外從東方特別是從敘利亞獲得他們的宗教來世與超世間的生活。然而今生、現(xiàn)世、科學與藝術凡是滿足我們精神生活、使精神生活有價值的東西我們知道3規(guī)定對婦女不

18、用黥、劓、刖等肉刑，也不公開處死。而在唐律中，這種三縱觀念在法律中得到了全面的體現(xiàn)。（4）錄囚。是封建時代上級司法機關通過對囚犯的審理，檢查下級司法機關審判的案件是否合法和有無差錯，以便發(fā)現(xiàn)冤獄隨時平反的一種制度，是封建統(tǒng)治者恤刑省罰，寬待囚犯的一種表示。（5）親屬互為容隱。親屬互為容隱是中國倫理法觀念在訴訟制度中的具體體現(xiàn)。它最早由孔子系統(tǒng)提出：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。至漢代，當統(tǒng)治階級將儒家思想奉為正統(tǒng)的意識形態(tài)，并將其

19、溶入法律之中時，孔子的這一思想便被確立為一項重要的司法原則。至唐代以后，容隱的范圍更為擴大。（6）審案中施教化于民。由于儒家道德原則成為中國法律的出發(fā)點和歸結點，因此，執(zhí)行這種法律就成為一種執(zhí)行中國封建統(tǒng)治階級的道德的活動，法庭成為進行教化的場所。法庭的教化，不僅推及于訴訟當事人，還往往經(jīng)法官的努力，使其影響當?shù)氐母咐习傩粘鲜鲋T種表現(xiàn)之外，還有復奏，放任復仇，嚴懲親屬相奸等形態(tài)。3、中國傳統(tǒng)倫理化成因、中國傳統(tǒng)倫理化成因中國傳統(tǒng)法律倫

20、理化的成因是多方面的，但是血緣性和宗法小農經(jīng)濟則是起決定作用的兩個方面。（1）血緣性對中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響集團本位一直是中國傳統(tǒng)法律的核心，在西周以前是氏族（部族），西周時期是宗教，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國家。仔細觀察這幾個階段就可以發(fā)現(xiàn)，除原始氏族外，無論是青銅時代的氏族、宗族還是封建時代的家族和國家，都以個體血緣家庭為核心。因此，我們可以這樣認為，離開了個體的血緣家庭，上述各種組織都是難以存在和發(fā)展的，簡而言之，中國

21、傳統(tǒng)法律集團本位的核心是個體血緣家庭。同時，個體血緣家庭還是傳統(tǒng)倫理的社會載體。傳統(tǒng)中國雖然是一個倫理社會，但一般意義上的社會決不可能成為實實在在的倫理載體，相反，首先由于存在著構成社會的大量倫理載體，爾后才使這個社會具有了倫理性。個體血緣家庭之所以成為傳統(tǒng)倫理的社會載體，不僅因為它是傳統(tǒng)中國最廣泛最普遍最基礎的社會單位，更具有決定意義的是，它的天然血緣性恰恰是傳統(tǒng)倫理得以產(chǎn)生和發(fā)展的社會土壤。在儒家的思想里，倫理不過是有關人仁義的理論

22、化和程序化。顯而易見，個體血緣家庭既是傳統(tǒng)倫理滋生的原始母體又是傳統(tǒng)倫理存在和發(fā)展的社會載體。（2）宗法小農經(jīng)濟對中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響小農經(jīng)濟經(jīng)營的好壞除了天災人禍以外，主要依靠生產(chǎn)的經(jīng)驗技術和勞力，這就使得生產(chǎn)經(jīng)驗豐富的長者和體力充沛的男子在生產(chǎn)中占有重要的地位，自然也就形成了長輩對晚輩、父親對子女、丈夫對妻子的領導和指揮。這種在農業(yè)生產(chǎn)中形成的自然關系轉移到家庭生活中又因天然血緣因素的強化而變得更加自然而然和穩(wěn)固了。生產(chǎn)力的低下

23、，大大降低了人們征服自然的能力，只有增加勞動人手來彌補這一缺陷，而勞動人手的增加又產(chǎn)生了人多地少的新矛盾。為解決這一矛盾，就必須精耕細織。精耕細織的生產(chǎn)方式更需要生產(chǎn)經(jīng)驗和技術及家庭內部的團結，這勢必又強化了家內宗法關系。被強化的宗法關系和實際生產(chǎn)兩相結合，必然構成更加強固的宗法小農經(jīng)濟，所以，自宋代以來，傳統(tǒng)中國的宗法小農經(jīng)濟（包括宗法制度）不是弱化了而是加強了。這兩種因素的互相作用，表現(xiàn)在政治法律制度上，必然是倫理化的持續(xù)不斷和漸趨

24、強化。4、對中國傳統(tǒng)倫理化的認識、對中國傳統(tǒng)倫理化的認識（1）倫理化的中國傳統(tǒng)法律應該是傳統(tǒng)中國政治體系中合理又合適的一部分。合理意味著它是傳統(tǒng)中國的政治、經(jīng)濟、文化以及歷史傳統(tǒng)這些既定的特定條件在法律領域內共同作用的必然結果；合適則意味著它適應并推動了孕育它的那個社會的發(fā)展，倫理化的傳統(tǒng)法律通過將倫理性的社會、經(jīng)濟、家庭等各種關系的法律化——即賦予這些關系以法律的確定性和穩(wěn)定性，實現(xiàn)了統(tǒng)治者對社會的有效控制，確保了社會的有序化，并籍此

25、為傳統(tǒng)中國的政治、經(jīng)濟、文學藝術的繁榮和發(fā)達做出了貢獻。這樣說是毫不夸張的，18世紀以前，中國文明在世界歷史范圍內能保持超群的發(fā)達狀態(tài)，與倫理化的傳統(tǒng)法律有著不可分割的內在聯(lián)系。（2）但傳統(tǒng)中國的法律由于倫理化而喪失了其獨立的功能、價值和品格，儒家倫理的價值、旨趣和屬性成了精髓，導致隨著倫理的發(fā)展而發(fā)展、變化而變化，甚至因倫理的滯后或枯竭而變得僵化。在總體上，中國古代倫理法觀念，對于我們今天加強社會主義法律的權威，嚴格實行法治，是一種觀

26、念阻礙。二、西方法律的宗教性二、西方法律的宗教性1、宗教對法律的影響、宗教對法律的影響（1）這里的宗教指基督教因為它是唯一對整個西方法律產(chǎn)生巨大影響的宗教?；浇坍a(chǎn)生之前的古希臘古羅馬只是受到各自原始宗教的影響并與影響它的宗教融為一體?；浇唐鹪从诠皇兰o的巴勒斯坦。當時該地區(qū)屬于羅馬帝國的東部行省由于統(tǒng)治者的殘暴統(tǒng)治該地區(qū)的政治、經(jīng)濟危機人民生活艱難此時耶穌開始出來傳教。因此恩格斯指出基督教“在其產(chǎn)生時初是壓迫者的運動:它最初是奴隸

27、和釋放的奴隸、窮人和無權者、被羅馬征服或驅散的人們的宗教?！钡搅?世紀時基督教已成為羅馬帝國境內一支不容忽視的力量。此時的基督教自身也發(fā)生了重大變化。由于羅馬帝國上層分子的大量入教使教民成分復雜化民主反抗精神漸趨泯滅神秘色彩愈加濃厚為了爭取羅馬社會富有者的皈依和避免帝國政權的迫害而越來越強調服從政府和奴隸主的保守因素再加之其巨大的實力促成了統(tǒng)治者態(tài)度的改變———由迫害到扶植利用。公元392年狄奧多西皇帝頒布法令正式立基督教為羅馬國教。自

28、此世俗社會的制定法不僅要體現(xiàn)和服從永恒的自然法還要體現(xiàn)和服從上帝的神法?；浇探虝诹_馬帝國境內教徒又是羅馬臣民教會法規(guī)與羅馬法律的體系和管轄不可避免的相互聯(lián)系。至于各代皇帝就基督教事務進行的立法其影響就更不容忽視了?！恫槭慷∧崦穹ǖ洹返谝痪淼膬热菥褪?教會法、法律淵源及高級官吏的職責。（2）公元5至8世紀是教權和教會法向政權和世俗法滲透的時期9至10世紀是教權和教會法的繼續(xù)上升時期11世紀經(jīng)過格里高利的整頓和改革發(fā)起了向世俗政權的挑戰(zhàn)

29、直至14世紀末15世紀初教會法無可奈何地走向了衰落而與此同時世俗的王室法則迅速強大起來。直到8世紀教會在最高效力上尚未突破世俗國王所制定的法律在對人效力上也未擴大到所有的國王臣民身上在空間效力上還沒有形成統(tǒng)一的歐洲法教會法大多還停留在各種各樣的教規(guī)匯編和著重處理教會內部事務上。教會的地位在9世紀后的歐洲有了顯著的變化帶來了教會地位的提高與此同時為神學服務的教會法學也開始創(chuàng)立起來。在英諾森三世時期(1198—1216)羅馬教會在組織機構上

30、已基本健全構成了以主教法庭、大主教法庭和教皇法庭為全體的獨立審判系統(tǒng)。此外還設立了專門對付“異端”的宗教裁判所。1279年的阿維農宗教會議以后世俗政權及其法律實際上已為教會法所限制。教會又宣布凡涉及到教會利益的案件或涉及到宗教信仰的民事和刑事案件諸如違反誓言、褻瀆神靈侵犯教會經(jīng)濟利益以及家庭和婚姻條件甚至一般的刑事和民事的契約案件都歸教會法庭審理。所以恩格斯說“:(中世紀的歐洲)政治和法律都掌握在僧侶手中也和其它一切科學一樣成了神學的分

31、支一切按照神學中通行的原則來處理。教會教條同時就是政治信條。《圣經(jīng)》詞句在各法庭中都有法律效力?！敝敝廖乃噺团d宗教改革和資產(chǎn)階級革命才結束了教會法的“光榮”歷史。2、西方法律宗教性評析、西方法律宗教性評析（1）西方法律雖然在其思想制度及其實踐的某些方面都表現(xiàn)出強烈的宗教色彩和宗教性質但從它的整體和發(fā)展的全過程來看還不能認為它已全為宗教所控制、所規(guī)范。因此相對中國傳統(tǒng)法律的倫理化西方法律只具有宗教性而沒有達到宗教化的程度。（2）基督教的強

32、勢，造成了宗教勢力與世俗政治勢力之間的制衡，客觀上為人們提供了一定的自由空間。盡管從整個歷史進程來看，這兩種勢力或此消彼長，各有占統(tǒng)治地位的時期，或勢均力敵，而且互有滲透，但總體而言，基本上形成了兩相匹敵的政治法律權威，即精神的權威和世俗的權威，達到“愷撒的歸愷撒，耶穌的歸耶穌”所言的狀態(tài)。既然不存在絕對、唯一的權威，也就不容易產(chǎn)生鉗制一切的專制。一個追求自由的人可以兩邊躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教會；得罪了教會，可以請求國王的庇

33、護，”教會與世俗政府之間的張力給人們帶來了一個相對自由的空間。所以在這種二元的統(tǒng)治結構中教權與教會法無法滲透并控制方方面面從而決定了其只能是宗教性而非宗教化同時也正由于這二元統(tǒng)治結構既便在文藝復興、宗教改革和資產(chǎn)階級革命等結束了教會法的“光榮”歷史后基督教對社會及其成員關于法律、道德和行為的觀念等的影響也是不可磨滅的這就決定了作為文化精神現(xiàn)象的基督教對西方傳統(tǒng)的法律影響的必然性即宗教性是不可避免的。（3）宗教性對西方傳統(tǒng)法律文化的發(fā)展也

34、大有裨益。它在向近代社會傳遞古希臘和古羅馬思想、觀念以及整個中世紀接受羅馬法方面一定程度上起到橋梁作用。在中世紀像其它科學和思想的分支一樣法律科學也受教會及其教義的支配但是古代的傳統(tǒng)并沒有完全喪失柏拉圖、亞里士多德以及斯多噶學派包括西塞羅在內的思想家對許多古代和中世紀的基督教思想家都起到過很大的影響。宗教不僅在思想觀念上而且在實體法尤其是婚姻、財產(chǎn)、繼承、犯罪與刑罰、證言及證據(jù)等方面強烈影響了宗教改革后的新教會和世俗法。第五章第五章法的