商法學范建北大高教第三版完整筆記

1、商法商法第一章、第一章、商法概述商法概述【一】商法概念、特征、基本原則【一】商法概念、特征、基本原則一、商法概念商法概念：商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。二、二、廣義、狹義廣義、狹義狹義：商法僅僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等等廣義：商法包括全部商事法律部門，不僅包括商法典，即商人身份法和商行為法等內(nèi)容，而且包括全部商事經(jīng)濟活動密切相關(guān)的各種法律，如公司、票據(jù)、銀行、保險、運

2、輸、代理、信托、消費者保護、工商權(quán)利保護等法律三、三、特征特征（1）商法調(diào)整行為的營利性特征。指經(jīng)濟主體通過經(jīng)營活動而獲取經(jīng)濟利益的特性，是主要特性（2）商法調(diào)整對象的特定性。或者僅適用與履行了商事登記而具有商主體資格的人，或者僅適用于商行為（3）商法規(guī)范較強的技術(shù)性和易變性。是一個實踐性極強的法律，它對商行為中的行為方式，行為環(huán)節(jié)，行為規(guī)則都做了具體、詳實的規(guī)定，具有可操作性和技術(shù)性，與民法中偏重于理性規(guī)范的特點不一（4）商法的公法性

3、。商法作為調(diào)整上市交易主體關(guān)系的法律作為民法的特別法，從根本上說屬于私法范疇。同時包含大量的公法性條款，即國家通過立法形式而敢于上市交易活動的規(guī)范，如商事登記，商號等（5）商法的國際性。起源于商事交易習慣，而商事交易本身是一種跨國界的活動六、原則六、原則（1）商主體法定原則A商主體類型法定：可以進行經(jīng)營活動的商主體在組織形式上由法律予以明確設(shè)定，非經(jīng)法律設(shè)定者不得享有商主體資格，當事人不得創(chuàng)設(shè)法定類型之外的商事組織形式B商主體內(nèi)容法定，

4、指可以進行經(jīng)營活動的商主體的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系由法律予以明確規(guī)定，當事人不得創(chuàng)設(shè)非規(guī)范性的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系。導致結(jié)果a合法存在的商主體必須在內(nèi)容上符合法律對其所作的特定要求。B對商主體內(nèi)容的不同法律要求，構(gòu)成了不同商主體彼此間的根本性差異，形成了不同類型商主體自身的特點C商主體公式法定，指商主體的成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉，未經(jīng)法定公示者，不得用以對抗善意第三人。其原則構(gòu)成了商事登記制度，商事交易合法性中的主

5、體要件制度（2）公平交易原則。含義：商主體應本著公平的觀念從事商行為，正當行使權(quán)利和履行義務(wù)，在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益體現(xiàn)：a商事交易主體的地位平等B誠實信用，商事交易主體在從事商行為時應該將誠實，守信用，以善意的方式互為交易、履行義務(wù)，不得規(guī)避法律和合同的約定，以維護交易之公平（3）交易簡便、迅速原則。商事交易目標在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟效益，而資金與商品的流轉(zhuǎn)頻率與其所獲得的校醫(yī)成正比，因此，商品流轉(zhuǎn)規(guī)律客觀

6、上要求法律應充分保證商品交易之簡便、迅捷。體現(xiàn)：a交易簡便，商行為一般采取要式行為和文義行為，并通過強行法和推定法對其內(nèi)容預先予以確定。B短期時效，各類上市請求權(quán)普遍采取不同于民法上時效期間的短期時效，如票據(jù)請求權(quán)。目的在于促使當事人迅速行使權(quán)益，保證交易迅捷C定型化交易規(guī)則。權(quán)利證券化，和權(quán)利義務(wù)格式化是商法重要特點。如廣泛采用票據(jù)提單等通過要式文件文義文件，使法律行為標準化、定型化從而簡化了權(quán)利轉(zhuǎn)化和權(quán)利認定的程序（4）鼓勵交易原則

7、。目的在于通過最大化優(yōu)化和利用資源、最大可能地促成社會經(jīng)濟的交往體現(xiàn)：a通過確立商法的其他基本原則如短期時效等促進交易B最大可能維護交易的有效性，如合同法中的可撤銷制度C對于有過錯或失誤的交易行為，最大可能地為交易行為人提供補救機會如破產(chǎn)重整制度等（5）交易明確、安全原則。包括：a在商事交易活動中，交易各方富有義務(wù)從分提示交易內(nèi)容，并交交易活動進展和變更情況及時通知對方，以使相對人或第三人完全及時地知曉交易實情B禁止欺詐和不正當競爭行為

8、C通過對商事交易條件采取強制主義公示主義外觀主義等法律規(guī)制，通過法律的積極干預確保交易安全【二】商法調(diào)整對象【二】商法調(diào)整對象一、商法調(diào)整對象一、商法調(diào)整對象1概念：指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對現(xiàn)實生活發(fā)生總用的范圍，我國：商事法律關(guān)系無論強調(diào)商主體還是商行為，最終都以商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系作為商法調(diào)整的對象二是商法能否作為獨立的部門法存在；三是商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，是商法包容經(jīng)濟法抑或經(jīng)濟法包容商法。對這些問題的不同認

9、識，不僅直接影響到對商法學科性質(zhì)、地位的認識，對商法學科的發(fā)展和市場經(jīng)濟的法治建設(shè)無疑也具有重要影響。（2）第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，商法獨立性問題主要表現(xiàn)在商法與民法關(guān)系上。商法從民法中劃分出來構(gòu)成一個獨立而完整的體系，成為法學的一個部門，是19世界法學發(fā)展的一大成就，是人們對經(jīng)濟活動，尤其是對經(jīng)營活動規(guī)律特點在理性基礎(chǔ)上有勒更深刻的認識的結(jié)果，是法律技術(shù)和立法完善的標志。從曾經(jīng)的民商合一我們可以發(fā)現(xiàn)：1）竭力推行民商合一的國家或者是地域

10、小，人口少晉級關(guān)系不十分復雜、法律比較單一的國家如荷蘭、瑞士等，或者使資本主義經(jīng)濟關(guān)系處于不發(fā)達狀態(tài)、市場經(jīng)濟矛盾表現(xiàn)不充分貨架，如20世紀230年代的中國蒙古等。2）及時在民商合一的國家中，民法和商法也僅僅是形式上的合一，即將商法典的內(nèi)容附加到民法典中，這種簡單的合并不能解決實體商法的獨立性，反而給民法本身協(xié)調(diào)增添難度，衍生立法技術(shù)和法律適用問題。3）民商合一僅消除了形式意義上的商法典，在法律理論論和法律體系上不能消除商法作為一個獨立

11、的法律部門的存在，未能否定商法在理論上的整體性，導致勒商法理論和商事立法的沖突與矛盾。因此，無論是性民商分立還是民商合一，商法都是一個實體的法律部門，與民法的基本原則、調(diào)整對象和方法、社會功用與價值等方因此，無論是性民商分立還是民商合一，商法都是一個實體的法律部門，與民法的基本原則、調(diào)整對象和方法、社會功用與價值等方面存在不可替代的巨大差異。承認商法獨立性并非否認其與民法的共性。民法是面存在不可替代的巨大差異。承認商法獨立性并非否認其與

12、民法的共性。民法是普通法，商法是其特別法，二者是私法普通法與特普通法，商法是其特別法，二者是私法普通法與特別法結(jié)構(gòu)上的關(guān)系別法結(jié)構(gòu)上的關(guān)系（3）商法與經(jīng)濟法關(guān)系。商法以保護個人經(jīng)濟活動的絕對自由和權(quán)利為準則，以營利目的為基本精神。經(jīng)濟法學家則認為，退經(jīng)自由政治的經(jīng)濟政策，過于篤信市場調(diào)節(jié)的力量，是造成兩級分化，造成社會矛盾的重要原因，鑒于商法在新時期經(jīng)濟活動中的局限性和弱點提出要用經(jīng)濟法來取代商法。二戰(zhàn)后，經(jīng)濟法學家希望在整個國家經(jīng)濟運

13、行中，加強公法的調(diào)節(jié)手段，以抑制私法領(lǐng)域中個人經(jīng)濟自由權(quán)力無限膨脹所衍生的弊端。商法經(jīng)濟法之爭反映了一個國家制度抉擇的價值基點，即法律是應保護經(jīng)濟主體的平等、自由為第一前提還是應以國家對經(jīng)濟的商法經(jīng)濟法之爭反映了一個國家制度抉擇的價值基點，即法律是應保護經(jīng)濟主體的平等、自由為第一前提還是應以國家對經(jīng)濟的控制為首要任務(wù)，即社會整體利益的實現(xiàn)是應建立在市場經(jīng)濟秩序上，還是應建立在計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)之上。以市場結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的社會，控制為首要任務(wù)，即社

14、會整體利益的實現(xiàn)是應建立在市場經(jīng)濟秩序上，還是應建立在計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)之上。以市場結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的社會，商法獨具有立存在的價值。商法獨具有立存在的價值。（4）當前中國使商法從形式到內(nèi)容上真正獨立起來有兩層次工作：1）商法部門和商法學的建立，重點在于構(gòu)建商法體系，尋求商法理論起點，不同商法法律法規(guī)的內(nèi)在聯(lián)系，為商法部門的建立提供理論基礎(chǔ)。2）中國《商法典》的制定二、商法與民法關(guān)系二、商法與民法關(guān)系：1）民法與商法是調(diào)整民商事行為的法律，在法律部門

15、相互關(guān)系上，民法是普通話或基本法，商法是特別法。民法是抽象化的法律變現(xiàn)，商法是具體化的法律表現(xiàn)。如，民事所有權(quán)制度是上市交易財產(chǎn)的一般規(guī)定，商事物權(quán)制度是商事交易財產(chǎn)的特別規(guī)定。民事主體制度是商主體的一般規(guī)定，商主體制度是民事主體制度的特別規(guī)定，公司權(quán)力能力和行為能力，公司的經(jīng)營范圍等不同于一般民事主體，涉及商主體的特別規(guī)定2）民法與商法都屬于私法范疇，在調(diào)整平等主體之間關(guān)系方面的法律規(guī)范具有共同性。但是民法是純私法，調(diào)整平權(quán)關(guān)系；商法

16、是私法為主體兼具公法性內(nèi)容，調(diào)整平權(quán)與不平權(quán)兼有關(guān)系，如商事登記、商事賬簿等。因此，民法是私法規(guī)范體系，商法是以私法規(guī)范為主體私法規(guī)范與公法規(guī)范相結(jié)合法律規(guī)范體系3）民法作為基本法或普通法，調(diào)整范圍廣泛，適合各類民事主體所實施的民事行為。商法調(diào)整范圍有限，僅適用于民事主體中從事商事經(jīng)營活動的部門，或僅適用于民事行為中與營利相關(guān)的部門，即商人從事的商行為。民法內(nèi)容部全部在商法中，商法內(nèi)容很大部門民法并未涉及三、商法與經(jīng)濟法三、商法與經(jīng)濟法

17、關(guān)系：廣義上：經(jīng)濟法是調(diào)整社會全部經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范總成，經(jīng)濟法即調(diào)整范圍：經(jīng)濟組織關(guān)系，又調(diào)整經(jīng)濟交易關(guān)系；即調(diào)整平等主體之間的橫向民事關(guān)系，又調(diào)整不平等主體之間縱向服從性行政關(guān)系；調(diào)整國內(nèi)經(jīng)濟關(guān)系，涉外經(jīng)濟關(guān)系；調(diào)整宏觀經(jīng)濟關(guān)系，微觀經(jīng)濟關(guān)系按此，商法是經(jīng)濟法的一個部分，被經(jīng)濟法所兼容。按此，商法是經(jīng)濟法的一個部分，被經(jīng)濟法所兼容。2）狹義上：經(jīng)濟法是以反不正當競爭法，反壟斷法，國家宏觀調(diào)控法，國家參與法為中心，體現(xiàn)國家權(quán)力與經(jīng)濟交